Suspensão do art. 366 do CPP – até quando?

De acordo com o art. 366 do CPP, quando o réu é citado por edital, não comparece e não constitui advogado, o processo e o prazo prescricional ficam suspensos. Até aí, tudo bem! Mas até quanto essas suspensões deverão permanecer? Essa é a grande questão que se coloca, oriunda da omissão do legislador e com reflexos práticos muito grandes.

Para compreender, há necessidade de algum retrospecto.

A redação do artigo 366, quando da promulgação do CPP, em 1941, previa a decretação da revelia do réu que, citado (por qualquer meio, inclusive edital), não comparecesse para ser interrogado:

Art. 366. O processo seguirá à revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado.

Pela redação anterior, o não comparecimento do réu ao interrogatório (nos antigos ritos, ordinário e sumário), quando citado por edital, autorizava o prosseguimento do processo à sua revelia, bastando apenas a nomeação de um defensor (dativo) para o acompanhamento da ação […] (Pacelli, 2017).

A atual redação do mesmo dispositivo está assim:

“Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”

A razão de se alterar drasticamente a norma fica clara na Exposição de Motivos nº 607, de 27 de dezembro de 1994 (Mensagem 1.269), referente à Lei 9.271/1996 (que alterou o art. 366) de lavra do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justiça Alexandre de Paula D. Martins:

[…] 4. Em relação à citação por edital, artigo 366, cogita-se da suspensão do processo e do próprio curso da prescrição para a hipótese do não comparecimento do acusado. Tal hipótese, sem dúvida, leva à incerteza quanto ao conhecimento, pelo acusado, da acusação a ele imputada, o que pode motivar a alegação, posterior, de cerceamento de defesa. Com efeito, os princípios da ampla defesa e do contraditório adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro, e a previsão da Constituição Federal de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (artigo 5º, LIV) conferem o respaldo legal à nova pretensão do artigo 366, ainda mais quando a ela se acrescenta (parágrafo 1º) a autorização para que se produzam, antecipadamente, as provas consideradas de maior urgência. […]

Ou seja: o objetivo da norma foi evitar que o processo tivesse andamento nos casos em que o réu não fosse encontrado e, por isso mesmo, citado por edital. Não quis o legislador que alguém fosse processado e julgado sem a ‘certeza’ (lembre-se que a citação por edital traduz uma ficção jurídica) de que ele tem efetivo conhecimento da acusação, inclusive evitando-se a produção de provas sem a sua ciência e/ou presença, com consequente violação da ampla defesa e do contraditório (devido processo legal).

Note que a situação muda radicalmente no caso de haver citação pessoal, quando então o processo seguirá normalmente sem a presença do acusado (que não comparece ou não se mantém localizável).

“Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.”

Por que isso acontece? Justamente porque no caso de citação pessoal não ocorre a ‘incerteza’ (dita pelo legislador) de conhecimento da imputação.

Atualmente, portanto, desde que três premissas se apresentem concomitantemente – citação por edital, não comparecimento do réu e não constituição de advogado –, o processo e o curso do prazo prescricional, segundo a lei, ficarão paralisados.

Questão que se apresenta é saber até quando essas suspensões (do processo e do prazo prescricional) vão operar. A lei não apresenta resposta e, por isso mesmo, o tema é controvertido e ainda não apresenta uma solução final.

Segundo o STJ, para não tornar os crimes imprescritíveis, o que somente poderia ocorrer através de disposição constitucional (racismo e ação de grupos armados, por exemplo), é necessário que a suspensão da prescrição persista apenas pelo equivalente ao prazo abstrato previsto no art. 109 do Código Penal, considerando a pena máxima do crime que seja apurado em cada processo.

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. TRANSCURSO DE PRAZO SUPERIOR A QUATRO ANOS. PRESCRIÇÃO QUE SE VERIFICA A PARTIR DA PENA MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADA À CONDUTA EQUIVALENTE AO DELITO PRATICADO NO PERÍODO DE DURAÇÃO DA SUSPENSÃO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento segundo o qual a regra prevista no art. 366 do Código de Processo Penal regula-se pelo art. 109 do Código Penal. O art. 366 do Código de Processo Penal não faz menção a lapso temporal, todavia, a suspensão do prazo de prescrição não pode ser indeterminado, porquanto a própria Constituição Federal delimitou os crimes imprescritíveis (art. 5.º, incisos XLII e XLIV). 2. A utilização do disposto no art. 109 do Código Penal, como parâmetro para o período de suspensão da fluência do prazo prescricional, considerando-se a pena máxima em abstrato, se adequa à intenção do legislador, sem importar em colisão com a Carta Constitucional. 4. Diante da pena máxima cominada em abstrato ao delito previsto no art. 10, caput, da Lei n.º 9.437/97 (02 anos), o prazo prescricional, nos termos do que estabelece o art. 109, inciso V, do Estatuto Repressivo, é de 04 anos. No caso, o início do decurso do prazo prescricional ocorreu em 30/04/2002, quando da suspensão do processo e do prazo prescricional, o qual somente voltou a correr em 16/10/2008, quando já transcorridos bem mais de 04 anos, necessários à configuração da prescrição. 5. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito imputado ao Paciente. (HC 133.744/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 07/06/2011)

Esse entendimento acabou consolidado no seguinte enunciado:

Súmula 415, STJ. O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

Para o STJ, então, “uma vez decorrido o prazo prescricional com base na pena máxima em abstrato para o crime durante a suspensão, esta cessa e a prescrição volta a fluir” (RHC 54.676/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015). Tudo para delimitar um marco temporal, de maneira que os crimes não se tornem imprescritíveis por força do art. 366 do CPP.

Não foi o que entendeu o Supremo Tribunal Federal, todavia, na oportunidade em que analisou a questão.

EMENTA: […] II. Citação por edital e revelia: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado – C.Pr.Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, “do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão.” 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição. (RE 460971, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007)

Segundo o precedente do STF, portanto (anterior ao entendimento do STJ, diga-se de passagem), nada impediria que a suspensão da prescrição ocorresse por prazo indeterminado.

A doutrina refere sobre as divergências nesse ponto.

Na maioria dos casos, a citação por edital não produz qualquer resultado, deixando o réu de atender seu comando e de constituir defensor para patrocinar seus interesses. Nestes casos, incide o art. 366 do CPP, determinando que o processo criminal permaneça suspenso, e também suspenso o prazo prescricional, sem prejuízo da possibilidade de o juiz ordenar a produção de provas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva do acusado. Aspecto muito discutível respeita à constitucionalidade da suspensão indefinida do prazo da prescrição determinada pelo mencionado dispositivo. A propósito, duas posições concorrem:

Primeira: O período máximo de suspensão do prazo prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, corresponde ao que está fixado no art. 109 do CP (prazo da prescrição), observada a pena máxima cominada para a infração penal. Trata-se da posição agasalhada pelo Superior Tribunal de Justiça, aduzindo que “consoante orientação pacificada nesta Corte, o prazo máximo de suspensão do lapso prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, não pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Código Penal, considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritível a infração penal apurada”. Tal orientação foi concretizada no STJ por meio de sua Súmula 415, dispondo que o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

Segunda: Não há qualquer óbice à indefinição do prazo de suspensão da prescrição previsto no art. 366 do CPP. Adere a esta posição o Supremo Tribunal Federal, já decidindo que “a indeterminação do prazo da suspensão da prescrição não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5. º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. Não cabe, nem mesmo, sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, pois, do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão” (Avena, 2015).

Renato Brasileiro também aponta a controvérsia:

Na medida em que o dispositivo não fixa quando deveria cessar a suspensão da prescrição, parte da doutrina passou a sustentar que o dispositivo teria criado nova hipótese de imprescritibilidade, com ofensa à Constituição, que teria limitado os delitos imprescritíveis à prática de racismo e à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art. 5″, XLII e XLIV). Com o objetivo de dar interpretação conforme ao dispositivo, surgiram duas orientações:

a) admite-se como tempo máximo de suspensão da prescrição o tempo máximo de prescrição admitido pelo Código Penal – 20 (vinte) anos -, quando, então, deverá ser declarada extinta a punibilidade;

b) admite-se como tempo máximo de suspensão da prescrição o tempo de prescrição pela pena máxima em abstrato do crime da denúncia, após o que a prescrição voltaria a correr novamente. Exemplificando, supondo a prática de um crime de furto simples (CP, art. 155, caput), cuja pena máxima é de 4 (quatro) anos, a prescrição poderia ficar suspensa por até 8 (oito) anos, que é o prazo da prescrição da pretensão punitiva abstrata previsto no art. 109, IV, do CP. Decorrido o prazo de 8 (oito) anos, a despeito de o processo permanecer suspenso pelo menos enquanto o acusado não fosse encontrado, a prescrição voltaria a fluir novamente. Nessa linha, o STJ editou a súmula 415, com o seguinte teor: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

Em que pese o entendimento sumulado do STJ, o Supremo Tribunal Federal tem precedentes antigos no sentido de que a suspensão da prescrição deve perdurar por prazo indeterminado. Na visão do Supremo, a indeterminação do prazo da suspensão não constitui hipótese de imprescritibilidade, não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5°, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. Também não se afigura possível sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, pois, do contrário, o que se teria seria uma causa de interrupção, e não de suspensão da prescrição (Lima, 2018).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 600.851 RG/DF, que aborda essa questão, reconheceu tratar-se de tema de repercussão geral – decisão datada do ano de 2011; entretanto, até a presente data não foi julgado o mérito do recurso.

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. RÉU CITADO POR EDITAL. REVELIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL NOS TERMOS DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO TEMPORAL. ARTIGO 5º, XLII E XLIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 600851 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 16/06/2011, DJe-124 DIVULG 29-06-2011 PUBLIC 30-06-2011 EMENT VOL-02554-02 PP-00216 RT v. 100, n. 912, 2011, p. 568-574).

Vamos pontuar: não obstante o entendimento do STF, o Superior Tribunal de Justiça sempre compreendeu que o prazo da prescrição é que não poderia continuar indefinidamente suspenso (para não tornar os crimes imprescritíveis), sendo que o da suspensão do processo poderia perdurar. É nesse sentido a Súmula 415 que se refere tão somente ao “período de suspensão do prazo prescricional”.

Ocorre que encontramos alguns julgados da 5ª Turma do STJ, sob a Relatoria do Ministro Felix Fischer, estabelecendo a continuidade (ou retomada) do processo após o decurso desse prazo. A título de exemplo:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO MAJORADO TENTADO. CITAÇÃO POR EDITAL. SUSPENSÃO DO CURSO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. TRANSCURSO DO PRAZO. RETOMADA DO PROCESSO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. MOTIVO QUE LEVOU À APLICAÇÃO DO ART. 366, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I – O prazo máximo de suspensão do curso do processo e do prazo prescricional regular-se-á pela pena máxima em abstrato cominada, observados os prazos de prescrição previstos no art. 109, do Código Penal, nos termos do Enunciado n. 415, da Súmula do STJ. II – Descabe falar-se em necessária citação pessoal da recorrente quando da retomada do processo, visto que o fato de não ter sido encontrada, quando da instauração da ação penal, deu ensejo à citação por edital e, por conseguinte, à suspensão do curso do processo e do prazo prescricional, de modo que, passados mais de 13 (treze) anos do fato em si, operou-se, sobre essa fase do processo, a preclusão, devendo o feito ter o seu regular prosseguimento. Recurso ordinário desprovido. (RHC 69.270/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016)

Aparentemente, o entendimento seria baseado no fato de que a suspensão do processo prevista no art. 366 do CPP (Lei nº 9.271/1996) só pode ser aplicada em conjunto com a suspensão do prazo prescricional; ou seja: a norma não poderia ser cindida – ou se aplicam as duas suspensões ou nenhuma. Então, na medida em que a prescrição voltasse a correr, o processo deveria retomar seu curso.

Bom. O tema ainda não está pacificado, mas compreendemos, com todo o respeito, que esse último entendimento contraria o disposto na Súmula 415 (que se restringe ao prazo de suspensão da prescrição); vai de encontro ao que pretendeu o legislador com a alteração da redação do art. 366 do CPP em violação, mais grave ainda e qualificada pelo decurso do tempo, ao contraditório e à ampla defesa.

O legislador, com a Lei 9.271/1996, não quis que o processo tivesse andamento e fosse julgado com a incerteza da ciência da imputação pelo réu que é citado por edital. Acabou com a revelia decorrente de citação por edital. Estabeleceu que o processo só teria seguimento com a citação pessoal, nos termos do art. 367 do CPP. Agora, vai lá o STJ, deturpando o entendimento sumulado, e diz que, ‘sim’, o réu será processado e julgado com a mesma incerteza, restabelecendo uma revelia que havia sido, por lei, extinta.

No caso de citação por edital, o que estabeleceu o legislador (veja-se o art. 363, § 4º do CPP) foi que o procedimento só deveria ter seguimento com o ‘comparecimento’ do acusado, jamais na sua ausência.

Por outras palavras: não quis a lei que houvesse injustiças e julgamentos sem contraditório e ampla defesa, com réus ausentes que eventualmente não sabem sequer da existência da acusação (porque não foram citados pessoalmente) e muitas vezes são surpreendidos com condenações transitadas em julgado; a jurisprudência da Corte Superior, inadvertidamente, inclina-se a permitir esses julgamentos, que podem surpreender os réus (o que é pior) dezenas de anos depois do fato, com sentenças definitivas oriundas de processos que eles não tiveram qualquer participação!

O que pode acontecer no dia a dia forense: sujeito nem sabe que foi acusado; nem ‘sonha’ que contra ele tramitou um processo e, um ‘belo dia’, muitos anos depois, é surpreendido com um mandado de prisão para cumprir pena decorrente de sentença transitada em julgada, quando, teoricamente, não tem praticamente mais nada a fazer.

“Justiça atrasada não é justiça; senão injustiça qualificada e manifesta”, como diria Rui Barbosa. O que dizer de uma injustiça (porque sem contraditório e ampla defesa) muito atrasada, com cerceamento de defesa e transitada em julgado?