1.1.Figuras
distintas do empregado:
1.1.1.1.Estagiário;
O estágio passou a ser regulamentado pela Lei
n. 11.788/2008, que assim o conceitua em seu art. 1º: Estágio é
ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que
visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam
freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação
profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino
fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.
O objetivo do estágio é a complementação do
aprendizado, de forma a proporcionar ao estagiário a aplicação prática dos
ensinamentos teóricos. Por isso, não forma vínculo empregatício com a parte
concedente, ou seja, com a empresa que contratou o estudante/estagiário. A
inexistência de vínculo, como regra geral, deve atender a alguns requisitos,
descritos no art. 3º da lei, a saber:
·
O aluno deve estar regularmente
matriculado em instituição de ensino;
·
Deve haver termo de compromisso escrito,
firmado pelo estudante, pela empresa concedente e a instituição de ensino.
·
As atividades realizadas pelo estagiário
devem ser compatíveis com os ensinamentos recebidos na instituição de ensino e
previstos no termo de compromisso.
Havendo o desrespeito aos requisitos descritos,
dispõe o §2º do art. 3º que haverá o reconhecimento do vínculo de emprego, com
todas as conseqüências trabalhistas e previdenciárias.
A verificação dos requisitos, bem como o
reconhecimento do vínculo quando de sua ausência, mostram-se absolutamente
necessárias para evitar-se burla à legislação trabalhista, já que mostra-se
bastante comum, infelizmente, a contratação de estagiários que desenvolvem
diversas funções na empresa que não estão relacionadas às matérias por ele
cursadas na instituição de ensino, em verdadeira substituição à outros
empregados. Estagiário não tem por função atender telefone, pagar conta em
banco, arrumar escritório, dentre outros, pois tais funções são de secretário,
de Officeboy, de faxineira, não
estando relacionadas com aplicação na prática dos ensinamentos teóricos
recebidos pelo estagiário.
Logo, se presentes todos os requisitos legais, não
haverá reconhecimento de vinculo entre estagiário e empresa concedente mesmo
que haja o pagamento de valores à titulo de bolsa ou ajuda de custo. Contudo,
se o estágio for meramente de fachada, para esconder uma verdadeira relação
de emprego, poderá o empregado pleitear judicialmente o reconhecimento vínculo
de emprego, com o conseqüente pagamento de todas as verbas trabalhistas,
fundiárias, rescisórias e previdenciárias devidas.
1.1.1.2.Autônomo;
O autônomo difere do empregado pois não possui
subordinação jurídica como o segundo, ou seja, não está vinculado juridicamente
à qualquer outra pessoa, física ou jurídica. Os serviços são prestados
independentemente, sob sua responsabilidade e com a inteira assunção dos
riscos. O autônomo trabalha por conta própria, como o pintor, jardineiro,
dentre outros, que são contratados para desenvolvimento de uma atividade. O
pintor, por exemplo, é contratado para pintar uma casa. Contrata-se a
atividade. A forma de execução é de sua responsabilidade. Igualmente ocorre com
o marceneiro contratado para fazer um guarda-roupa. Se trabalhara de dia, a
noite, de madrugado, apenas durante a semana ou também nos finais-de-semana,
pouco importa, pois tais regras são por ele estabelecidas, e não por quem o
contratou. Demonstra-se claramente a ausência de subordinação jurídica.
AMAURI MASCARO NASCIMENTO destaca que o autônomo é (…) um verdadeiro pequeno empresário,
porque organiza a sua atividade econômica exercida em proveiro próprio.
Traçar a diferença entre empregado e autônomo muitas
vezes é difícil, pois o empregador busca, na maioria das vezes, para fraudar a
legislação trabalhista, demonstrar que o reclamante era autônomo, tendo em
vista a não aplicação da CLT ao mesmo, e sim, as normas sobre contrato de
prestação de serviços do Código Civil, bem menos protetivas que aquelas.
1.1.1.3.Eventual;
Quando do estudo do requisito da habitualidade, firmou-se a aplicação da
teoria da fixação para distinguir empregado e eventual. Segundo tal teoria, o
eventual não está fixado a um empregador, pois realizada trabalho esporádico
para vários contratantes, ao passo que empregado é aquele que está fixado à uma
determinada pessoa, física ou jurídica, realizando trabalho de maneira
habitual, contínua. A própria lei descreve dessa forma o eventual, conforme
art. 12 da Lei nº 8.212./91, assim redigido: aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural em caráter
eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego.
Segundo SÉRGIO PINTO MARTINS, o eventual vai ser aquela pessoa que trabalho de vez em quanto para o
mesmo tomador dos serviços, ao contrário do empregado que trabalha
habitualmente.
Importante verificar no caso concreto se há relação
de emprego ou trabalho meramente eventual pois a CLT não se aplica à segunda
hipótese, sendo aplicável o Código Civil.
1.1.1.4.Avulso;
O avulso possui situação sui generis, ou seja, diferente, pois não é empregado de ninguém,
mas tem seu trabalho organizado pelo sindicato ou pelo OGMO (órgão gestor de
mão de obra).
Não há relação de emprego entre o trabalhador avulso
e o sindicato ou OGMO, muito menos com a empresa tomadora de serviços. Não é o trabalhador avulso subordinado nem
à pessoa a quem presta serviços, muito menos ao sindicato, que apenas
arregimenta a mão-de-obra e paga os prestadores de serviço, de acordo com o
valor recebido pelas empresas.
Nesse tipo de relação de trabalho, vislumbra-se a
impessoalidade, ou seja, a ausência de pessoalidade, requisito indispensável
para a configuração do vínculo de emprego, pois pouco importa ao tomador quem
realizará o serviço, e sim, que aquele seja realizado da forma contratada.
A ausência de vínculo de emprego com o OGMO
encontra-se explícito nos artigos 18 e 19 da Lei nº 8.630/93, que é a Lei de
Modernização dos Portos.
As características inerentes ao avulso são:
·
Liberdade na prestação dos serviços,
pela ausência de vínculo com o sindicato, OGMO ou empresa contratante;
·
Possibilidade de prestação de serviços a
um sem número de empresas;
·
Trabalho intermediado pelo sindicato ou
OGMO, que receba das empresas e efetua o rateio entre os trabalhadores,
incluindo todos os direito trabalhistas, previdenciários;
·
Período de trabalho curto em relação a
cada empresa contratante.
Ressalte-se ainda que existe o avulso portuário e o
não portuário, sendo que o primeiro é regulamentado pela Lei nº 8.630/93,
possuindo igualdade de direitos em comparação com o trabalhador com vínculo
permanente, nos termos do art. 7º, XXXIV da CRFB/88. Como exemplos do avulso
não portuário, tem-se: ensacador de café, sal, cacau e o classificador de
frutas.
1.1.1.5.Voluntário;
O trabalhador voluntário já foi objeto de análise
quando do estudo do requisito onerosidade,
nos seguintes termos:
Importante
frisar que o trabalho voluntário não importa em reconhecimento do vínculo de
emprego pela ausência de onerosidade, nos termos da Lei n. 9.608/98, que em seu
art. 1º define tal trabalho como a
atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de
qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativo, que tenha
objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos ou de assistência
social, inclusive mutualidade. Constata-se que a trabalho voluntário não é
aquele prestado apenas sem remuneração. A ausência de remuneração não importa
no reconhecimento direto de que se trata de trabalho voluntário. Há que se
analisar, sobretudo nas instituições privadas, sob pena de fraudarem-se
direitos trabalhistas, a natureza da atividade, que não deve possuir fins
lucrativos. Segundo DÉLIO MARANHÃO, não
é a falta de estipulação do quantum do salário ou o seu pagamento sob a forma
indireta que desfiguram a condição de empregado, e sim, a intenção de prestar o
serviço desinteressadamente, por mera benevolência.
2.
O
empregado;
2.1.Empregado
urbano;
2.1.1.
Empregado
em domicílio;
Não exige a lei, como requisito à configuração do
vínculo de emprego, que o trabalho seja desenvolvido nas dependências físicas
do empregador, ou seja, na empresa. Poderá sê-lo, portanto, em domicílio. Tal
fato não retira a pessoalidade na execução dos serviços, a onerosidade, a
habitualidade e, sobretudo, a subordinação. Apesar do empregador não estar
diretamente analisando o trabalho desenvolvido pelo empregado, observando a sua
execução, continua a subordinação inerente ao vínculo de emprego, pois haverá
controle sobre a produção, qualidade, dia e horário de entrega, dentre outros.
Sobre tal aspecto, SÉRGIO PINTO MARTINS, com
percuciência, destaca: Para a
caracterização do vínculo de emprego com o empregador, é preciso que o
empregado em domicílio tenha subordinação, que poderá ser medida pelo controle
do empregador sobre o trabalho do obreiro, como estabelecendo cota de produção,
determinando dia e hora para entrega do produto, qualidade da peça, etc.
O trabalho em domicílio tendo a ser cada vez mais
comum, pois reduz os custos do empregador, que não precisa manter um escritório
para alojar os empregados e máquinas, bem como reduz o estresse dos empregados,
que permanecem em suas casas, com a família, não precisam enfrentar o trânsito
e, em regra, realizam o trabalho no horário que lhe é mais cômodo.
Se há vínculo de emprego no trabalho em domicílio,
todas as parcelas trabalhistas são devidas, não havendo qualquer discriminação,
o que, frise-se, é proibido pela CRFB/88,
AMAURI MASCARO NASCIMENTO destaca, com propriedade,
que a CLTé aplicável aos trabalhadores
em domicílio, uma vez configurada a relação de emprego.
A CLT, em seu art. 6º, aborda a questão, fazendo da
seguinte maneira: Não se distingue entre
o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no
domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.
Tal fato decorre da idéia de que não se exige trabalho em determinado local
para a configuração do vínculo, como já afirmado.
Por fim, vale a pena frisar que é assegurado, pelo
menos um salário mínimo, ao empregado em domicílio, se este receber por peça e
não atingir o mínimo legal devido, nos termos do art. 83 da CLT.
2.1.2.
Cargos
de Confiança;
Diversas particularidades são verificadas no tocante
ao empregado ocupante de cargo de confiança, razão pela qual o TST editou,
especificamente em relação ao bancário, diversas súmulas na busca pela
uniformização da matéria.
O primeiro ponto a ser destacado tange à definição
do termo cargo de confiança. O art. 62, II da CLT ajuda na solução da
questão, ao tratar dos gerentes como aqueles que exercem cargo de gestão. Cargo
de gestão pode ser considerado aquele em que o empregado detém altas
atribuições dentro da estrutura organizacional da empresa. Dentre tais altas
atribuições compreendem-se, exemplificativamente, a negociação de contratos, a
definição de investimentos, contratação e demissão de empregados de setores
especializados, dentre inúmeras outras. Pode-se ainda falar, como uma síntese,
que o empregado que ocupa tais cargos falam em nome da empresa, tomam medidas
e decisões indispensáveis para a continuidade do empreendimento, além de
exercerem subordinação para com outros empregados. Por isso o inciso II do art.
62 da CLT equipara os diretores e chefes de departamento e filial aos
exercentes de cargo de confiança. Sobre os conceitos acima elencados, DÉLIO
MARANHÃO afirma que (…) o empregado que
administra o estabelecimento, ou aquele que chefia determinado setor vital para
os interesses do estabelecimento, devem ser considerados como de confiança.
Além do que foi tratado, o parágrafo único do artigo
já mencionado destaca que o ocupante de cargo de confiança, para fazer jus ao
enquadramento do dispositivo legal, deve receber um padrão remuneratório
superior aos demais, de pelo menos 40% (quarenta por cento), quantia que serve
para remunerar a maior responsabilidade, bem como eventual jornada
extraordinária que venha a realizar.
Nesse tópico – jornada extraordinária – é que reside
ponto interessante, pois o art. 62 da CLT exclui de alguns empregados o direito
à percepção de adicional de jornada extraordinária, por dois motivos: no inciso
I, tem-se aquelas situações em que é impossível aferir o cumprimento da jornada
de trabalho, pois os empregados (…)
exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. O
inciso II trata dos ocupantes de cargo de confiança, como os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos
quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes
de departamento ou filial.
Nesse segundo inciso exclui-se o direito à percepção
de jornada pela presunção relativa, frise-se de que tais empregados não
possuem controle de jornada, por ocuparem situação hierarquicamente superior na
estrutura empresarial. Não é comum verificar um gerente ou diretor passando
crachá para anotação de horário de entrada e saída.
Contudo, mesmo exercendo tais cargos, se houver
controle de jornada, excluída estará a aplicação do art. 62 da CLT, o que
resulta dizer que serão devidas as horas extraordinárias superiores à 8ª diária
e a 44ª semanal trabalhadas.
Cabe analisar agora as normas sobre cargo de
confiança relativas ao bancário, por possuírem algumas particularidade,
verificadas pela jurisprudência consolidada do TST, em especial a Súmula nº
102.
O primeiro destaque a ser dado é que a gratificação
da função de confiança do bancário é de 1/3, ou seja, 33,333…%, e não 40%
conforme art. 62, parágrafo único da CLT. Ta regra encontra-se no art. 224, §2º
da CLT, referido no inciso II da Súmula nº 102 do TST, que também deixa claro
que a gratificação apenas remunera as horas extraordinárias excedentes da
jornada normal (6 horas), mas não excedente de oito. Isso significa dizer que, diferentemente
dos empregados regidos pelo art. 62 da CLT, os bancários não exercem, em regra,
jornada sem limite, e sim, laboram no máximo 8 (oito) horas diárias. O inciso V
da mesma súmula afirma que O bancário
sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8
(oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.
Destaca-se ainda o inciso VII da súmula que afirma
ser inviável o pleito de condenação ao pagamento de horas extraordinárias
quando o bancário receber tão somente gratificação de 1/3, quando norma
coletiva previr valor superior, restando apenas o direito à percepção das
diferenças.
Por fim, a única situação em que há previsão de
aplicação do art. 62 da CLT ao bancário é no tocante ao gerente-geral de
agência. Tal exercente de cargo de confiança pode trabalhar em jornada superior
a 8 (oito) horas diárias que não terá direito ao recebimento de horas extras.
2.1.3.
Empregado
diretor;
Nesse ponto da matéria, deve ser aplicado o
entendimento do TST cristalizado na Súmula nº 269, assim redigida: O empregado eleito para ocupar cargo de
diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o
tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica
inerente à relação de emprego.
Verifica-se que, em regra, o TST entendeu pela
incompatibilidade entre as duas figuras, quais sejam: empregado e diretor, uma
vez que o primeiro é subordinado e o
segundo subordinante. MAURÍCIO
GODINHO DELGADO assim explica a vertente clássica ou tradicional relacionada ao
tema: A vertente clássica, de forte
tendência negativista, percebe uma incompatibilidade de situações entre a
posição societária do diretor e a posição organizacional do empregado. As
situações jurídicas, de natureza diretiva e de natureza subordinada, seriam
reciprocamente excludentes, conduzindo à inviabilidade de se acatar a presença
de relação empregatícia para tais diretores.
O TST adotou tais premissas para chegar à redação
transcrita da Súmula nº 269, pois considerou que o contrato de trabalho, a
partir do momento que o empregado é alçado à figura de diretor, fica suspenso,
passando a gerir-se pelas normas estatutárias, ou seja, pelas regras inerentes
ao cargo traçadas pela própria empresa quando se sua formação.
Ocorre que a própria súmula relativiza a regra por
ela criada, se o diretor não exercer as funções a ele definidas pelo estatuto
com relativa autonomia e poder de gestão, por serem peculiares ao cargo. Logo,
somente haverá suspensão do contrato de trabalho se o diretor passar (…) a prestar, com relativa autonomia
hierárquica e sem subordinação, as atribuições próprias estatutárias para as
quais é eleito pela assembléia da sociedade anônima.
Caso contrário, permanecendo a realizar as mesmas
funções de outrora, com subordinação, não deixará de ser empregado e seu
vínculo permanecerá inalterado. É o que registra o TST ao final do verbete nº
269.
2.1.4.
Empregado
acionista/sócio;
Outro problema a ser enfrentado pelo direito do
trabalho toca à situação do empregado que passa a ser também sócio ou acionista
da empresa, tendo em vista uma possível redução na subordinação antes
existente.
Sendo o empregado sócio ou acionista da empresa,
permanece aquele com as mesmas características de outrora? Seu labor será
realizado com igual subordinação? Essa parece ser o ponto central da questão.
RENTATO SARAIVA afirma, com propriedade, que em função do contrato de emprego celebrado,
passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patrão, devendo o
trabalhador acatar as ordens e determinações emanadas, nascendo para o
empregador, inclusive, a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado
(…), em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas.
Caso o empregado seja sócio ou acionista da empresa, poderá à ele ser aplicada
alguma penalidade, como advertência, suspensão ou demissão por justa causa? Na
qualidade de sócio/acionista, o empregado estaria enquadrado como empregador e
não empregado, motivo pela qual pode ser impossível a aplicação de penalidades,
por ausência de subordinação.
Em primeiro lugar, não há incompatibilidade entre as
figuras do empregado e do sócio. Ocorre que a análise do caso
concreto pode concluir pela prevalência de uma ou outra figura, ou seja,
somente a verificação in concreto da
situação levará à conclusão sobre ser aquela pessoa física empregado ou
empregador (sócio/acionista), pois não há regra objetiva acerca da questão.
Pode a pessoa física deter parcela considerável do capital social e concluir-se
pelo intuito fraudatório, considerando-se aquela como empregado. Havendo trabalho com autonomia, como é comum aos sócios,
será assim considerado. Havendo subordinação e os demais requisitos do art. 3º
da CLT, haverá burla à legislação trabalhista, o que é proibido pelo art. 9º da
CLT e reconhecimento do vínculo de emprego.
Uma excelente síntese sobre a matéria é formulada
por AMAURI MASCARO NASCIMENTO:não são
incompatíveis as condições de empregado e acionista da sociedade anônima, desde
que o número de ações não se eleve a ponto de transformar o empregado em
subordinante e não em subordinado.