No presente resumo sobre o princípio da ofensividade trataremos de um tema fundamental para a sua aprovação nos concursos das carreiras policiais.
Os concursos da área de Segurança Pública prometem inúmeras vagas nos próximos meses.
Confira aqui o levantamento realizado pela equipe do Estratégia.
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Vamos lá.
O Direito Penal não deve atuar nos casos em que não há lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico, com esteio no brocardo nullum crimen sine injuria.
Trata-se da manifestação do princípio da ofensividade ou lesividade.
O comando destina-se tanto ao legislador, ao vedar a incriminação de condutas que não ofendam bens jurídicos, quanto ao juiz, que, no caso concreto, deve analisar se houve lesão relevante ao bem jurídico.
Nas lições de Zaffaroni( ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro, vol. I, Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.225):
(…)”o Estado não pode estabelecer ao cidadão um padrão de moral, mas sim se vincula ao dever de garantir um âmbito de liberdade moral, de modo que lhe é proibido punir ações que exprimam o exercício dessa liberdade, não se legitimando a intervenção punitiva quando não medeie, pelo menos, um conflito jurídico, entendido como afetação de um bem jurídico alheio”(…)
A doutrina, capitaneada pelo professor Nilo Batista, elenca quatro principais funções do princípio da ofensividade ou lesividade.
Vejamos.
Atitudes internas, como ideias, convicções, aspirações e desejos não estão no âmbito de atuação do Direito Penal.
Assim, ninguém pode ser punido por aquilo que pensa ou por seus sentimentos pessoais.
Se tais sentimentos não forem exteriorizados e não produzirem lesão a um bem jurídico de um terceiro, o agente não poderá ser punido.
Com base nesse fundamento, não se pune a cogitação, primeira fase do iter criminis.
Outrossim, salvo nos casos de expressa previsão legal, não se punem os atos preparatórios.
O Direito Penal também não tutela as condutas que não lesionam bens de terceiros, por não excederem o âmbito do próprio autor.
Dessa forma, não se pune a autolesão corporal ou a tentativa de suicídio.
Tal função também é denominada pela doutrina como princípio da alteridade.
Tal vertente veda o chamado Direito Penal do autor.
Dessa forma, o agente deve ser punido pela prática de uma conduta ofensiva a um bem jurídico de terceiro e não por aquilo que ele é.
Nas lições de Zaffaroni( ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal – Parte general, p.73):
“seja qual for a perspectiva a partir de que se queira fundamentar o direito penal de autor(culpabilidade de autor ou periculosidade), o certo é que um direito que reconheça, mas também que respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ‘ser’ de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana”.
Com base na referida vertente, o Direito Penal deve tutelar os bens jurídicos mais importantes ao convívio social, e não simplesmente a moral.
Por condutas desviadas, entende-se aquelas reprovadas pela sociedade sob o aspecto moral, mas que não violam qualquer bem de terceiros.
A título de exemplo, não se pode punir o agente por se entregar, desde que maior e capaz, a práticas sexuais anormais.
Dessa forma, mesmo que certas condutas atinjam o senso comum da sociedade, não poderão ser punidas pelo Direito Penal caso não lesionem um bem jurídico de terceiro.
Chegamos ao fim do nosso resumo sobre o princípio da ofensividade para as carreiras policiais.
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Grande abraço a todos.
Victor Baio