DIREITO
INDIVIDUAL DO TRABALHO
1.
Conceito,
natureza jurídica, fontes, origem e desenvolvimento histórico;
1.1.Conceito
de Direito do Trabalho;
O direito do trabalho, como ramo especializado que
é, foi pensado e desenvolvido para regulamentar uma importante relação jurídica
havida em sociedade: a relação empregatícia, em que temos de um lado o
empregado e de outro o empregador. Tais figuras encontram-se em situações
totalmente distintas na referida relação, pois o primeiro é considerado
hipossuficiente se comparado ao segundo. A desigualdade verificada entre ambos
fez com que o Estado passasse a prever regras protetivas para o empregado,
reflexo da isonomia em seu plano material que prevê tratamento desigual para os
desiguais, na medida de suas desigualdades.
O complexo de normas de direito do trabalho
baseia-se na idéia de proteção do
empregado, o que será verificado a cada capítulo do presente trabalho, pois
os institutos foram integralmente pensados para se conferir uma determinada
igualdade aos integrantes da relação jurídica trabalhista.
Antes de adentrar-se ao estudo dos princípios e
normas do ramo especializado, deve-se conceituar o direito do trabalho.
O ramo do direito em estudo pode ser conceituado sob
três enfoques: subjetivista, objetivista e misto.
·
Subjetivista:
O primeiro leva em consideração os sujeitos da relação de emprego, ou seja,
empregado e empregador. Para tal corrente, o direito do trabalho seria, em
verdade, o direito do trabalhador, ou seja, daquele que mantém com outro uma
relação de emprego. Porém, o direito do trabalho não serve para analisar apenas
a relação de emprego, e sim, outras figuras jurídicas, como o avulso, que não é
empregado, contudo, possui direitos regulados pelo ramo do direito em destaque.
Em suma, mostra-se reducionista a presente corrente.
·
Objetivista: Tal corrente
define o direito do trabalho tendo por base a relação de emprego, ou seja, o
vínculo existente entre empregado e empregador. As definições objetivistas são
consideradas mais técnicas que as subjetivistas, contudo, também não são
ideais, pois não consideram os outros vínculos jurídicos que podem surgir entre
as pessoas diferentes do vínculo de emprego. Novamente o avulso é um ótimo
exemplo, pois não há relação de emprego, mas seu estudo interesse e faz parte
do direito do trabalho.
·
Misto:
O
enfoque misto é considerado por MAURÍCIO GODINHO DELGADO[1]
como a que melhor define o ramo do direito em análise. Para o autor, as
concepções mistas, desse modo, tem melhor aptidão para o atendimento da meta
científica estabelecida para uma definição (…). Ao mesclar as teoria
subjetiva e objetiva, a teoria mista consegue definir o direito do trabalho
através da análise da relação empregatícia e outras, que importam ao ramo do
direito, bem como o vínculo jurídico formado tanto por empregados e
empregadores, quanto por outros agentes sociais.
Em síntese, define-se o direito do trabalho, no
esteio dos ensinamentos de SÉRGIO PINTO MARTINS[2]
como (…) o conjunto de princípios,
regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações
análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao
trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas.
1.2.Natureza
Jurídica;
No presente tópico, cabe a análise da natureza
jurídica do direito do trabalho, ou seja, se tal ramo faz parte do direito
público, direito privado ou de terceiro gênero.
O direito do trabalho já foi considerado como um
ramo do direito público, tendo em vista a imperatividade de suas normas e pelo
interesse público na aplicação de seus princípios. Assim como o direito
constitucional e o administrativo, haveria grande interesse público na
aplicação das normas de direito do trabalho, interessando diretamente ao Estado
e não aos particulares envolvidos nas relações jurídicas.
Afirma-se, contudo, que o direito do trabalho não é um ramo do direito público.
Muito pelo contrário, a melhor doutrina por todos
vide GODINHO DELGADO é categórica em afirmar que o direito do trabalho é um
ramo do direito privado, assim como o direito civil e o consumidor, por trata
de relações entre particulares, e não com o Estado, como o faz o direito
constitucional e o administrativo. Se a relação analisada é entre particulares,
nada mais natural do que enquadrar o ramo como de direito privado. A diferença
é que o direito do trabalho, assim como o consumidor, prevê normas mais
protetivas dos interesses da parte mais fraca, ou seja, hipossufiente. O direito do trabalho, em suma, pertence ao
direito privado, independentemente
da maior proteção conferida ao empregado, pois (…) a tutela do Estado sobre relações privadas não é incompatível
com a natureza do Direito Privado do ramo jurídico em exame como se percebe,
por exemplo, pelo caso do Direito de Família[3].
Vale a pena
tecer comentários acerca de uma corrente doutrinária que pregava o
enquadramento do direito do trabalho num terceiro gênero o direito social
que seria um meio-termo entre o direito público e o privado. Tal concepção não
é adotada pois não existem características inerentes ao direito do trabalho que
o faça totalmente diferente dos demais ramos do direito, de forma a que não
houvesse possibilidade de enquadrá-lo como de direito público ou privado. Não
se trata de ramo totalmente independente e diferente dos demais.
Em síntese, a
natureza jurídica do direito do trabalho é de direito privado!
1.3.Fontes;
O tema fontes
do direito do trabalho vem sendo cada vez mais explorado em concursos
públicos, razão pela qual reservamos espaço importante na presente obra,
destacando as principais classificações e conceitos.
Em primeiro lugar, destaca a diferença entre fontes materiais e formais.
·
Fontes
Materiais: são os acontecimentos externos ao direito que geram
a criação da norma jurídica. Em direito do trabalho, as fontes materiais estão
relacionadas à Revolução Industrial, bem como às revoluções proletárias por
melhores condições de trabalho. Destaca-se que a Revolução Industrial fez com
que milhões de trabalhadores fossem exageradamente explorados, com jornadas de
trabalho extensas, trabalho em ambientes insalubres, trabalho de menores, etc.
Assim, os movimentos sociais organizados, que lutavam por melhores condições de
trabalho, bem como a Revolução Industrial, são os principais acontecimentos
históricos e sociais, que impulsionaram a criação das normas laborais, sendo,
portanto, significativas como fontes materiais de tal ramo jurídico.
·
Fontes
Formais: as fontes formais demonstram a forma de
exteriorização da norma jurídica, ou seja, a explicitação do comando legal
imposto. Adota-se a teoria pluralista das
fontes formais, ou seja, reconhece-se, em direito do trabalho, a existência de
diversos centros produtores de normas jurídicas, em contraposição à teoria monista, que afirma ser toda
norma oriunda do Estado. Além da lei, reconhece-se como fonte formal o costume,
as normas privadas, o contrato de trabalho, dentre outros.
1.3.1.
Fontes
Heterônomas;
A classificação em fontes formais heterônomas leva
em consideração a não participação dos receptores da norma jurídica em seu
processo de criação, ou seja, as normas jurídicas laborais são criadas sem que
os trabalhadores estejam envolvidos no processo legislativo. Isso ocorre quando
uma lei é editada pelo Congresso Nacional visando a regulamentar um determinado
direito trabalhista. A CRFB/88 pode ser considerada uma fonte formal
heterônoma, pois não houve imediata participação dos destinatários principais
de seu conteúdo. Além da Constituição,
as leis, medidas provisórias, tratados e convenções internacionais, decretos,
portarias instruções, por serem impostos pelo Estado, são fontes heterônomas.
1.3.1.1.Sentença Normativa;
Importa destacar importante fonte heterônoma
especifica do direito do trabalho. Trata-se da denominada sentença normativa, que consiste na decisão proferida em processo
de dissídio coletivo, em que são fixadas, pelo Poder Judiciário, novas
condições de trabalho, sendo que tais regras são impessoais, abstratas, gerais,
tais como as normas jurídicas fixadas pelo Poder Legislativo.
Há que se destacar tal instituto por sua
especificidade. Sabe-se a sentença proferida em dissídio individual possui limites objetivo e subjetivo, o que representa dizer que a decisão judicial alcançará
apenas os pedidos que foram formulados pelo autor, bem como produzirá efeitos
somente para aqueles que participaram do contraditório. Contudo, no dissídio coletivo
a situação é diversa. A sentença produzirá efeitos para todos os membros das
categorias profissionais envolvidas no litígio, por exemplo, todos os
empregados de empresas metalúrgicas de um determinado Estado da federação, o
que significa dizer que a norma criada pelo Poder Judiciário será impessoal,
abstrata, como se fosse emanada do Poder Legislativo.
Logo, por tratar-se da criação de norma impessoal,
abstrata, sem a participação direta dos principais destinatários, é considerada
como fonte heterônoma do direito do
trabalho.
1.3.2.
Fontes
autônomas;
Ao contrário das fontes heterônomas, nas quais não
há participação em seu processo de criação dos destinatários, nas fontes autônomas a participação daqueles
mostra-se direta, ou seja, as normas jurídicas trabalhistas são criadas pela
atuação dos trabalhadores e empregadores. Exemplos típicos são os acordos e convenções coletivas de trabalho, em que sindicato dos
trabalhadores e empresas, no primeiro caso, e sindicatos dos empregados e
empregados no segundo, deliberam a criam novas condições de trabalho,
negociando novos direitos e benefícios para os destinatários.
Verifica-se claramente a atuação dos destinatários,
pois os empregados e empregadores, representados por seus sindicatos (convenção coletiva) ou diretamente (acordo coletivo) definem as normas
jurídicas a serem aplicadas em uma determinada relação jurídica laboral.
Salienta-se que uma das regras mais importantes do direito do trabalho, a ser
posteriormente analisada, é a aplicação da norma
mais favorável ao obreiro que, em síntese, descreve que as normas
heterônomas, ou seja, as estatais, fixam uma proteção mínima ao empregado, que
pode ser aumentada por meio de qualquer outro meio, seja por acordo ou
convenção coletiva, seja pelo próprio contrato de trabalho, costume, etc.
Isso significa dizer que as fontes heterônomas
possuem importante função de aumentarem a proteção do empregado, por
aumentarem, por exemplo, o percentual dos adicionais de insalubridade, noturno,
horas extraordinários, bem como instituírem biênios, qüinqüênios, prêmios,
dentre outros direitos trabalhistas.
Além dos acordos e convenções coletivas, outras
importantes fontes autônomas são encontradas, tais como: usos e costumes,
regulamentos empresariais, cláusulas contratuais, etc.
O pagamento espontâneo e habitual de adicional
noturno de 50% (cinqüenta por cento), quando a lei prevê, para o empregado
urbano, 20% (vinte por cento), é considerado fonte do direito do trabalho,
sendo tal fonte conhecida por usos e
costumes. Não há qualquer norma jurídica a ensejar tal pagamento, porém, se
pago rotineiramente, por ser mais benéfico ao empregado, será incorporado ao
patrimônio jurídico do empregado.
Da mesma forma ocorre com os regulamentos
empresariais e as cláusulas dos contratos de trabalho. Havendo previsão de
situação mais benéfica para o empregado, por vontade da empresa, que a inseriu
em seu regulamento ou no contrato de trabalho, será norma jurídica gerado por fonte autônoma, tendo em vista a
participação efetiva e direta dos destinatários da norma.
1.3.3.
Hierarquia
entre as fontes trabalhistas;
O presente tópico tem por função analisar a
hierarquia tradicional das normas jurídicas em contraposição com as regras
aplicáveis às fontes do direito do trabalho.
Em primeiro lugar, destaca-se que a hierarquia das
normas jurídicas em diversos ramos do direito, como o civil, constitucional,
administrativo, etc., mostra-se inflexível, rígido, em um escalonamento guiado
pela apresentação da Constituição Federal em seu topo, com as demais normas
jurídicas abaixo dela, buscando sua validade no Texto Maior. Isso significa
dizer que todas as normas do sistema buscam seu fundamento de validade na
Constituição Federal, não podendo ir de encontro às suas normas, sob pena de
incidir em inconstitucionalidade. Abaixo da Constituição estão, por exemplo, as
leis complementares, leis ordinários, medidas provisórias, dentre outras,
escalonadas rigidamente, cada uma buscando seu fundamento de validade na norma
superiora. Qualquer ferimento ao escalonamento, abaixo da Constituição, importa
em ilegalidade.
No direito do trabalho, a hierarquia existente entre
as diversas normas jurídicas mostra-se bastante diferente, pois não é rígida e
inflexível. Muito pelo contrário, mostra-se mutável, flexível, alterável, tendo
em vista a regra da norma mais favorável ao empregado.
Segundo tal regra, deve ser aplicada a norma mais favorável ao empregado, independentemente
de sua posição na escala hierárquica, ou seja, deve-se aplicar a norma jurídica
criada em um acordo coletivo em detrimento da Constituição Federal, se aquela
previr situação mais benéfica ao obreiro. Um exemplo deixa fácil o
entendimento: a CRFB/88 prevê o pagamento de adicional por trabalho
extraordinário de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) sobre a hora normal. Caso
o acordo coletivo preveja adicional de 70% (setenta por cento), prevalecerá o
último, pois mais favorável ao obreiro, pouco importando a posição hierárquica
das normas, já que a Constituição encontra-se no ápice e o acordo coletivo,
fonte autônoma, em posição inferior.
Na aplicação da norma jurídica ao caso concreto,
portanto, pouco importa a posição na pirâmide de normas, e sim, a proteção
conferida ao destinatário da mesma.
1.4.Origem
e desenvolvimento do Direito do Trabalho;
A primeira forma de trabalho que é conhecida
consistiu na escravidão, em que o
escravo era considerado como uma coisa e não como pessoa, razão pela qual não
tinha qualquer direito reconhecido, devendo tão somente trabalhar para seu
proprietário.
Na Grécia, o trabalho era considerado como algo
pejorativo, pois aqueles que ocupavam a posições de superioridade na pirâmide
social não desenvolviam qualquer força física, cabendo-lhes apenas pensar e
participar da sociedade através da fala. Faziam, portanto, política. Somente
para as classes mais pobres o trabalho era considerado atividade digna.
Também em Roma o trabalho tinha conotação
pejorativa, sendo realizado pelos escravos. Neste momento da história restou
configurada a locação de mão de obra. Num segundo momento, na época conhecida por
feudalismo, o trabalho passou a ser
realizado pelos servos aos senhores feudais, em troca de proteção e parte da
produção. O trabalho ainda era considerado como um castigo.
A evolução da sociedade fez surgir a corporação de
ofício, com estrutura hierarquizada, composta, num primeiro momento, por
Mestres e Aprendizes, sendo que os primeiros recebiam taxas para ensinar um
ofício aos segundos. Nesse tempo, há havia forte exploração do trabalho, com
jornadas de trabalho que chegavam a 14 (quatorze) horas diárias, situação que
passou a pior com a invenção do lampião a gás, pois as corporações de ofício e
as indústrias passaram a trabalhar também no turno noturno.
Segundo informações de SÉRGIO PINTO MARTINS[4]
um edito de 1776, inspirado nas idéias
de Turgot, pôs fim às corporações de ofício. Algumas corporações, porém, foram
reconstruídas.
A Revolução Francesa, datada de 1789, suprimiu as
referidas corporações, sendo em que 1791, por meio da Lei Le Chapelier,
proibiu-se o seu restabelecimento, bem como proibiu o agrupamento de
profissionais, tendo em vista a liberdade de comércio e do homem, idéias
daquele momento histórico. A Revolução Francesa criou as figuras do empregado e
do empregador, passando os primeiros a trabalharam por salários.
Pois bem, a Revolução Industrial fez com que o
número de indústrias de expandisse de forma acentuada, em especial nas áreas de
concentração de carvão, o que ocasionou a crescente exploração do proletariado,
principalmente com relação aos menores e mulheres, que trabalhavam durante
longas jornadas de trabalho e percebiam quantias ínfimas, bem menores do que as
pagas aos homens. Isso fez com o que o Estado passasse a intervir nas relações
de trabalho, buscando a proteção do proletariado, já que a liberdade
contratual, potencializada pela clara desigualdade entre as partes, estava por
impedir a fruição do Estado do bem-estar social.
A partir desse momento, a lei passa a prever regras
mínimas de proteção ao obreiro, evitando-se a exploração de sua força de
trabalho. Nessa toada, surgem as primeiras normas de restrição de jornada de
trabalho, como a conhecida Lei de Peel, em 1802 na Inglaterra.
Acerca do intervencionista estatal, ARNALDO
SUSSEKIND e outros[5],
afirma que fortalece-se a nova concepção
da sociedade e surge, com delineamentos precisos, o Estado polícia ou o
Estado providência. Verificado que a liberdade econômica , pois, a livre
concorrência, não conseguem harmonizar os interesses individuais e que, ao
contrário dessa harmonia, a diversidade econômica criada entre os indivíduos
pela liberdade é causa da existência de classes sociais que se opõem e ameaçam
a existência do próprio Estado, ele, para corrigir a desigualdade, amplia suas
atribuições.
A Igreja passou a ter papel fundamental na correção
das distorções havidas no tocante ao trabalho subordinado, expedindo diversos
textos condenando a exploração do trabalho. A principal atuação da Igreja
deu-se por meio da Encíclica Rerum
novarum, que significa coisas novas,
em 1891, que inaugurou a transição para o estado
social, em que o bem estar estava no centro das preocupações do Estado, que
interviria para manutenção da situação entendida por adequada. Outras
encíclicas foram posteriormente elaboradas pela Igreja Católica.
Fato histórico marcante foi o término da Primeira Guerra
Mundial, que culminou com o início do denominado constitucionalismo social, com a inserção, nas Constituições dos
Estados, de regras de proteção ao trabalhador, buscando-se o welfare estate ou Estado do bem-estar
social. Assim ocorreu com a Constituição Mexicana de 1917, até hoje um marco na
história do direito do trabalho, bem como a Constituição de Weimar, de 1919.
Seguindo-se o desenvolvimento mundial, em 1919 é criada a OIT Organização
Internacional do Trabalho por meio do Tratado de Versalhes. Em 1927 surge na
Itália a Carta Del Lavoro, criando um
sistema corporativista e, em 1948, após a Segunda Guerra Mundial, é redigida a Declaração Universal dos Direitos do Homem,
prevendo uma série de restrições à exploração do proletariado.
Tais ideais inspiraram o constituinte de 1988, que
criou uma Carta de Direitos cujo rol de direitos e garantias dos trabalhadores
mostra-se bastante extenso e protetivo, que será objeto de análise no item
seguinte.
1.4.1.
O
Direito do Trabalho no Brasil;
O Brasil seguiu a tendência internacional de criar
normas de proteção aos empregados, com a limitação da jornada de trabalho,
proibição de trabalho para menores, liberdade de associação, férias, dentre
outros.
Foi a partir da Constituição de 1934, inspirada no
movimento denominado Constitucionalismo
Social, inaugurado com as Constituições Mexicana e de Weimar, já referidas
no texto, que nosso país passou a regulamentar de fato alguns aspectos
relevantes do direito do trabalho, como a limitação de jornada em 8 (oito)
horas diárias, repouso semanal, férias anuais remuneradas, garantindo ainda a
isonomia salarial, bem como o salário mínimo.
A Constituição de 1937 marcou uma nítida fase de
intervencionismo Estatal, certamente por influência do período político no qual
foi imposta. Dentre os principais pontos, destacam-se: criação de sindicato
único e imposto sindical, competência normativa da Justiça do Trabalho e
proibição de greve e lockout
(paralisação das atividades por parte do empregador).
Por sua vez, a Constituição de 1946 marca o retorno
à fase democrática, rompendo com os ideais corporativistas da Carta anterior.
Nela inserem-se a participação nos lucros, repouso semanal remunerado,
estabilidade, direito de greve, dentre outros.
A Constituição de 1967, bem como a EC n. 1/69
mantiveram os mesmos direitos trabalhistas previstos nas normas anteriores.
Por fim, a Constituição da República Federativa do
Brasil de 5 de outubro de 1988, conhecida por Constituição Cidadã, traz um rol extenso de direitos e garantias
constitucionais fundamentais destinadas aos trabalhadores, nos artigos 7 a 11
de seu texto, inovando no cenário brasileiro, de forma a alcançar a almejada
proteção ao obreiro.
Dentre os princípios aspectos de relevo atinentes ao
direito do trabalho, destacam-se: redução da jornada semanal para 44 (quarenta
e quatro horas); adicional de horas extras de, no mínimo, 50% (cinqüenta por
cento), férias acrescidas de adicional de 1/3; irredutibilidade salarial, salvo
negociação coletiva, licença-paternidade de 5 (cinco) dias, dentre muitos
outros que serão objeto de análise no decorrer dos estudos sobre os institutos
de direito laboral.
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