Neste artigo sobre a legítima defesa, encerraremos nossa série sobre as excludentes de ilicitude, tema fundamental para a sua aprovação nos concursos das carreiras policiais.
Os concursos da área de Segurança Pública prometem inúmeras vagas nos próximos meses.
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Vamos lá.
Segundo a doutrina dominante, o crime, em seu conceito analítico, compõe-se de fato típico, ilícito e culpável.
O segundo substrato do crime, ilicitude ou antijuridicidade, representa a contrariedade entre o comportamento do agente e o ordenamento jurídico.
Nas lições de Rogério Greco((GRECO, Rogério. Código penal comentado. 11. ed. 2017 Niterói, RJ: Impetus, 2017)):
É a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico (ilicitude formal) que cause lesão, ou exponha a perigo de lesão, um bem juridicamente protegido (ilicitude material).
O Código Penal, em seu art. 23, elencou quatro causas excludentes da ilicitude(causas de justificação):
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Destaca-se que o Código Penal, em seus artigos 24 e 25, apenas definiu os conceitos de estado de necessidade e legítima defesa, ficando as definições das excludentes disciplinadas no art.23,III, a cargo da doutrina.
Ademais, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial as excludentes de ilicitude não se restringem às hipóteses elencadas no supracitado artigo, sendo admitidas causas supralegais de exclusão da ilicitude.
O conceito de legítima defesa é extraído do art. 25 do Código Penal, in verbis:
Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (Vide ADPF 779)
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vide ADPF 779)
Dessa forma, são requisitos:
a)injusta agressão – É a conduta humana que lesiona ou expõe a perigo interesse juridicamente protegido. Ressalta-se que não é preciso que a conduta seja capitulada como crime para que seja considerada injusta, bastando sua contrariedade ao direito(ilicitude genérica).
Note que é necessária uma agressão humana. Assim, matar animais não configura o referido instituto, podendo configurar estado de necessidade. Todavia, caso o animal seja utilizado como instrumento para um ataque, sendo provocado pelo agressor, pode-se configurar legítima defesa, pois caracterizado um ato do homem;
b)agressão atual ou iminente– A agressão pode estar efetivamente acontecendo ou estar prestes a acontecer. Nesse sentido:
Não se constata a apontada contradição na decisão do Conselho de Sentença que, embora tenha reconhecido que o paciente agiu em defesa própria, entendeu que a agressão da vítima não era atual ou iminente, afastando, nos termos do art. 25 do Código Penal, a caracterização da legítima defesa, por ausência de um dos seus elementos.
(STJ, HC 89513/SP, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, 5ª T., DJe 8/2/2010);
c) tutela de direito próprio ou alheio – a legítima defesa incide não apenas na proteção de bens jurídicos do próprio agente, mas também na de terceiros.
Destaca-se que, com as alterações trazidas pelo Pacote Anticrime(Lei n. 13.869/2019), foi positivada no Código Penal uma espécie de legítima defesa de terceiros. Veja-se:
Art.25, Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Apesar da alteração legislativa, nota-se que não houve uma consequência prática, visto que a conduta já era albergada pelo instituto;
d)meios necessários – É aquele que está disponível ao agente e que menor dano causará. Destaca-se que o meio necessário é analisado à luz do caso concreto, com esteio nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Assim, se o agente tiver ao seu dispor diversos meios aptos a reprimir a injusta agressão, deverá optar pelo menos gravoso.
A legítima defesa necessita que o uso dos meios necessários sejam suficientes para repelir a agressão. Varia de simples admoestação até o próprio uso de violência. No entanto, o defendente deve se utilizar, entre os meios de que dispõe para sua defesa, no momento da agressão, aquele que menor lesão pode causar. Além disso, é imperioso que seja moderado na reação, que não use o meio de forma a cometer excesso na repulsa
(TJSC, AC 2013.002261-1, Rel. Des. Ricardo Roesler, j. 12/3/2013);
e)moderação no uso dos meios necessários – não basta apenas que o agente selecione o meio adequado à repulsa, sendo necessário agir com moderação, sob pena de incorrer em excesso.
Assim, o agente não pode ultrapassar o suficiente para fazer cessar a injusta agressão, sob pena de enquadramento no art.23, parágrafo único, do Código Penal.
Nas lições do brilhante doutrinador Rogério Greco(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 16 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014):
Assim, para que possamos verificar se o uso do meio necessário foi moderado ou não, é preciso que tenhamos um marco, qual seja, o momento em que o agente consegue fazer cessar a agressão que contra ele era praticada. Tudo o que fizer após esse marco será considerado excesso;
g)elemento subjetivo – é preciso que o agente saiba que atua nessa condição, tendo a consciência da agressão injusta e desejando defender o direito ameaçado.
Nas lições da jurisprudência:
O depoimento da testemunha Adriano corroborou o depoimento de Jurema, afirmando que a vítima estava aparentemente embriagada, e que Isael havia chegado no local já armado. Nesse sentido, não há que se falar em legítima defesa, pois não foram preenchidos os requisitos necessários para o seu reconhecimento. O réu não agiu para defender-se, mas sim com o único objetivo de levar o desafeto a óbito. A ausência do requisito de ordem subjetiva leva à exclusão da legítima defesa .
(TJ-RJ, RSE 0126012-28.1998.8.19.0001, Rel. Des. Claudio Tavares de Oliveira Junior, DJe 05/09/2016).
A doutrina elenca uma série de classificações para o instituto. Para fins estudo para os certames públicos das carreiras policiais, seguem as mais importantes:
a)legítima defesa própria – ocorre nos casos em que o agente protege um direito ou interesse próprio;
b)legítima defesa de terceiro – o autor do fato tutela um direito ou interesse alheio;
c)legítima defesa real – a situação de perigo, de fato, existe e dela o agente tem conhecimento;
d)legítima defesa putativa – É a imaginária. O agente supõe a existência de uma injusta agressão ou erra acerca dos limites da excludente. Aplicam-se as regras constantes do art. 20, § 1º, do Código Penal(erro de tipo permissivo) ou do art. 21 do Código Penal(erro de proibição indireto).
e)legítima defesa sucessiva – ocorre nos casos de excesso. O inicial agressor passa a ser agredido em razão de ter se excedido na legítima defesa. Como o excesso constitui uma injusta agressão, é admitida pelo ordenamento jurídico pátrio.
f)legítima defesa real recíproca – Não é possível haver legítima defesa real contra legítima defesa real, uma vez que para a configuração do instituto é necessária uma agressão injusta e uma reação lícita. Dessa forma, não é possível que um comportamento seja lícito e ilícito ao mesmo tempo.
g)legítima defesa x estado de necessidade – Não é possível, visto que quem atua em estado de necessidade não pratica agressão injusta. Assim, não cabe o instituto contra estado de necessidade.
h)legítima defesa real x legítima defesa putativa – É possível a coexistência dos institutos, uma vez que o agente, embora imagine ser justa, pratica uma agressão injusta ao agir em legítima defesa imaginária(putativa).
Chegamos ao fim do nosso resumo desse tema importantíssimo para carreiras policiais.
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Grande abraço a todos.
Victor Baio
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