Resumo de Direito do Trabalho – TRTs – Parte 5 – Empregador/grupo de empresas/ desconsideração da personalidade jurídica

1.     
O
empregador;

1.1.
Conceito;

 

O primeiro conceito de empregador a ser analisado é
o legal, descrito no art. 2º da CLT,
assim redigido: “Considera-se empregador
a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Desse
conceito extraem-se dois requisitos à configuração da relação de emprego:
pessoalidade e alteridade, que representam o fato do empregado não poder ser
constantemente substituído, assim como a assunção dos riscos integralmente pelo
empregador.

O § 1º do art. 2º da CLT equipara os profissionais
liberais e outras instituições, com ou sem finalidade lucrativa, para fins de
reconhecimento de vínculo de emprego, às empresas referidas no caput.

Em síntese, o empregado é aquele que assume os
riscos da atividade econômica e, para a sua consecução, contrata trabalhadores,
mantendo com esses vinculo de emprego. O sempre festejado AMAURI MASCARO
NASCIMENTO diz que “Será empregador todo
ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e
assalariados”.

O empregador, portanto, poderá ser uma pessoa física
ou jurídica, este com diversas características, dependendo do tipo societário
(Ltda, S/A, etc.).

 

1.2.
Características;

1.2.1.     
Alteridade;

 

Quando da análise dos requisitos ensejadores da
relação de emprego, afirmou-se o seguinte sobre a alteridade: “Quando verificado o significado no termo alteridade, o
dicionário, tem-se “Estado ou qualidade do que é
outro”, o que demonstra exatamente o sentido que o legislador trabalhista quis
dar à relação de emprego, no tocante aos riscos do empreendimento”.

Trata-se da exclusiva
responsabilização do empregador pelos riscos do empreendimentos, ou seja a
assunção total de prejuízos que o negócio venha a suportar. Enquanto o sócio
assume os lucros e os prejuízos, ao empregado somente pode ser distribuído o
primeiro. O não pagamento de salários, natural porém ilegal, quando a empresa
passa por dificuldades financeiras, enseja a ruptura do contrato de trabalho
por justa causa do empregador, que é conhecida como rescisão indireta do
contrato, pois por pior que seja a crise financeira pela qual está passando o
empregador, não pode deixar de arcar com todos os pagamentos devidos aos
empregados.

A CRFB/88 atenuou a
regra estabelecendo a possibilidade de redução provisória de salários, desde
que precedida de negociação coletiva. Contudo, a regra a ser seguida continua a
ser a da irredutibilidade salarial, bem como a assunção integral dos riscos
pelo empregador.

 

1.2.2.     
Personalidade
jurídica própria;

 

Sabe-se que a pessoa jurídica possui personalidade
jurídica diversa de seus sócios, ou seja, trata-se de ente diverso, constituído
por vontade e com patrimônio de pessoas físicas ou outras pessoas jurídicas,
mas que, a partir de seu nascimento, possuem direitos, deveres e obrigações
próprios, que não mais se confundem com o de seus sócios ou acionistas. Assim,
o patrimônio da empresa “A” não se confunde com o patrimônio de João e José,
seus sócios. O vínculo de emprego é formado entre Maria e a empresa “A”, e não
para com João e José, sócios daquela.

 

1.2.2.1.Despersonalização;

 

Nesse tópico cabe analisar a despersonalização do
empregador para fins de configuração do vínculo de emprego, notadamente quando
há alteração na estrutura da empresa.

A CLT possui dois importantes dispositivos – art. 10
e 448 – que disciplinam a mesma matéria e desconsideram, para fins de análise
da relação de emprego, as alterações promovidas no quadro societário e mesmo na
estrutura da empresa (passando de LTDA para S/A e vice-e-versa), mantendo-se o
vínculo de emprego anteriormente firmado.

Considera-se que a relação de emprego é mantida
entre o empregado e a empresa contratante, pouco importando sua estrutura
societária e forma, o que representa dizer que se a empresa “A” for vendida
para “B”, os contratos de trabalho mantidos com a primeira não sofrerão
qualquer alteração, mantendo-se com “B”, pois a alienação não traz qualquer conseqüência
para os empregados. O art. 10º está assim redigido: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos
adquiridos por seus empregados”. Em outras palavras, não poderá haver
qualquer alteração maléfica nos direitos dos trabalhadores com a alienação de
“A” para “B”. Mostra-se bastante comum, em casos como o apontado, a “baixa” na
carteira da empresa “A” e a anotação por “B”, com redução salarial. Tal
alteração mostra-se ilegal, pois o vínculo jurídico (relação de trabalho)
mantém, não podendo haver qualquer alteração maléfica, por ferir o princípio da
condição mais benéfica. Se o novo empregador não concorda em pagar salário tão
alto para um funcionário, deve demiti-lo, contratando outro para a sua função.
Nessa situação não há qualquer ilegalidade, pois a sucessão de empregado não
importa em necessária manutenção do salário pago ao ocupante anterior do cargo
ao novo funcionário. Fala-se, por isso, em despersonalização do empregador,
pois pouco importa quem são os proprietários – sócios  ou acionistas – bem como a forma societária –
se sociedade simples, LTDA, Sociedade Anônima – e sim o empregador (empresa).

 

1.2.2.2.Desconsideração da personalidade
jurídica para fins executórios;

 

A teoria da desconsideração da personalidade
jurídica vem sendo cada vez mais aplicada no processo de execução trabalhista,
consistindo na penhora e expropriação de bens dos sócios da empresa,
notadamente nas sociedades limitadas, como exceção à regra de que os sócios
respondem pelas dívidas da sociedade de forma limitada ao capital
integralizado. Assim, se João integralizou R$10.000,00 (dez mil reais) para a
constituição da sociedade, responderá apenas por essa parte. Caso não tenha
integralizado todo o capital subscrito, responderá com seus bens particulares
pelo montante faltante.

Muitas vezes a personalidade jurídica própria da
sociedade é utilizada para fraudar direitos dos credores, pois os sócios
transferem grande parte da renda da empresa para seus patrimônios particulares,
deixando a sociedade em estado de insolvência, sendo protegidos pela
responsabilidade limitada. Nessas situações há que se relativizar a
responsabilidade limitada, decorrente da personalidade jurídica própria da
sociedade, para invadir o patrimônio dos sócios, solvendo as dívidas com a
alienação dos bens particulares. Essa situação é conhecida por teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, sendo albergada pelo ordenamento jurídico pátrio nos artigos 50
do Código Civil e 28 do Código de Defesa do Consumidor.

O direito do consumidor, ramo relativamente novo,
possui princípios parecidos com o direito do trabalho, por basear-se na
hipossuficiência de um dos sujeitos da relação jurídica – o consumidor –
enquanto no direito do trabalho protege-se, igualmente, o empregado. Logo,
pode-se aplicar por analogia o art. 28 do CPC, que assim reza: “O juiz poderá desconsiderar a
personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver
abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será
efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Resta claro que a desconsideração da personalidade
jurídica do empregador decorre de atos fraudulentos visando ao não recebimento
por parte dos credores. Contudo, por tratar-se de crédito privilegiado – os
salários e as demais parcelas dele decorrentes – o TST abrandou os requisitos
para o penhora e expropriação de bens dos sócios. Segundo o referido Tribunal,
basta restar caracterizada a insuficiência de patrimônio da empresa executada para
ser possível a desconsideração da personalidade jurídica. A própria
insuficiência de patrimônio presume a má administração do negócio.

Sobre a aplicação de tal teoria na prática
trabalhista, CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE afirma que “(…) vem ganhando cada vez mais adeptos a teoria da desconsideração
da pessoa jurídica, também chamada de doutrina do disregard of legal entity,
teoria da penetração ou, simplesmente, teoria do disregard”.

Maiores detalhes sobre o tema serão tecidos quando
do estudo do processo de execução, na unidade referente ao direito processual
do trabalho.

 

1.3.
Grupo de Empresas;

 

Tema de grande relevância para o direito do
trabalho, o grupo de empresas é
lembrado pelo legislador logo no art. 2º da CLT, quando conceitua empregador. O §2º do artigo afirma que: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo,
embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a
direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da
relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma
das subordinadas”.

No grupo, as empresas possuem personalidade jurídica
própria, o que significa dizer que continuam a ser “A”, “B” e “C”, cada uma com
seu contrato social, seus sócios, capital, estrutura, etc.

Não há, para o direito do trabalho, necessidade que
as formadores do grupo estejam sob a administração ou direta de uma empresa
principal, denominado holding. Segundo
MAURÍCIO GODINHO DELGADO os laços que unem as empresas podem ser de “(…) direção ou coordenação (…)”.

De tal conceito emergem duas teorias sobre a relação
existente entre as empresas formadoras do grupo.A primeira, capitaneada por
SERGIO PINTO MARTINS descreve a necessidade de dominação das empresas por
outro, ou seja, deve haver uma relação de hierarquia entre a empresa principal
e as demais, a primeira sendo a controladora e as demais, controladas.

A segundo corrente, cujo expoente principal é AMAURI
MASCARO NASCIMENTO, para quem “(…)
basta uma relação de coordenação entre as diversas empresas sem que exista uma
em posição predominante, critério que nos parece melhor (…)”.

Tal corrente parece ser a melhor, pois vai ao
encontro do informalismo que caracteriza os institutos de direito do trabalho,
assim como evidencia a função da norma criada pelo legislador, qual seja,
aumentar as garantias do crédito trabalhista, já que cria a responsabilidade
solidário entre os membros do grupo, pelo pagamento dos haveres trabalhistas.

A constatação da existência de grupo de empresas
torna-se muito difícil quando não constam de seus contratos sociais os
verdadeiros sócios, pois o grupo caracteriza-se, nitidamente, quando a mesma
pessoa física ou jurídica é sócia de várias empresas, do mesmo ou de diferentes
setores da economia. O elo entre as empresas é caracterizado pelo poder de
mando de uma ou várias pessoas sobre as sociedades, ou seja, o mesmo empresária
“A” é detentor de número significativo de ações ou quotas da empresa “Alfa”,
“Beta” e “Gama”, exercendo poder decisória sobre todas elas. Neste caso restará
evidenciado o grupo, com as conseqüências legais.

 

1.3.1.     
Solidariedade
ativa;

 

O tema encontra-se cristalizado na Súmula nº 129 do
TST, assim redigida: “A prestação de
serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma
jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de
trabalho, salvo ajuste em contrário”.

Significa dizer que o empregador não é a empresa, e
sim, o grupo. Trata-se da teoria do empregador
único. Assim, se o empregado João for contratado pela empresa “Alfa”, que
faz parte de um grupo formado por “A”, “B” e “C”, as duas últimas empresas
também serão consideradas empregadores. Logo, a CTPS poderá ser assinada por
“A” e sua baixa por “B”. O empregado poderá realizar parte de sua jornada em
“B” e parte em “C”. Haverá equiparação salarial em relação aos empregados do
grupo, o que representa dizer que João e Maria, por cumprirem os requisitos do
art. 461 da CLT, bem como da Súmula nº 6 do TST, farão jus à equiparação
salarial mesmo se trabalharem em empresas diferentes do mesmo grupo.

A súmula transcrita é clara ao afirmar que não há
formação de vários contratos de trabalho, desde que não haja pactuação expressa
em sentido contrário, pois havendo, o empregado será beneficiado, pois
receberá, por exemplo, dois salários, dentre outros benefícios em dobro.

 

1.3.2.     
Solidariedade
passiva;

 

Além da já comentada solidariedade ativa, mostra-se
indispensável a análise da solidariedade
passiva das empresas componentes do grupo econômico, situação previsto no
art. 2º, §2º da CLT. Trata-se de mais importante situação de solidariedade
legal do direito do trabalho, podendo lembrar igualmente do art. 16 da Lei nº
6019/74, que trata do trabalho temporário, ainda a ser estudado.

Importa dizer que se o empregado foi contratado pela
empresa “A” e possui créditos de natureza trabalhista, poderá cobrá-los de
qualquer empresa do grupo, mesmo não tendo trabalhado para as demais, ou seja,
“B”, “C” e “D”, empresas que com “A” formam um grupo econômico, poderão ser
instadas à pagar os haveres trabalhistas do empregado contratado exclusivamente
por “A”. Tal possibilidade advém da solidariedade passiva existente entre as
empresas componentes do grupo, independentemente de atuarem ou não no mesmo
setor da economia.

A diferença elementar entre a responsabilidade
solidária e a responsabilidade subsidiária, no plano do direito material, é que
na primeira os créditos podem ser cobrados de qualquer empresa do grupo, sem
necessidade de verificar se a empregadora possui ou não patrimônio para cumprir
a obrigação. O credor livremente escolhe qual empresa do grupo será responsável
pelo adimplemento. Já na responsabilidade subsidiária, que ocorre, por exemplo,
na terceirização (Súmula nº 331 do TST), o responsável subsidiário será
compelido ao pagamento apenas se ficar demonstrada a impossibilidade do
responsável principal em fazê-lo. Daí a expressão “subsidiária”. Deve-se passar
por tais etapas: 1º: devedor principal; 2º: responsável subsidiário.

 

1.3.3.     
Aspectos
processuais;

 

Um importante aspecto processual acerca da
responsabilidade solidária é a resposta à seguinte indagação: todas as empresas
do grupo devem constar no pólo passivo da reclamação trabalhista, para poderem
ser executados? Somente as empresas que foram rés na ação trabalhista podem ser
executadas pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas?

Até a edição da Resolução nº 121/2003 do TST, que
dentre inúmeras alterações, cancelou a Súmula nº 205, o entendimento do TST era
que “o responsável solidário, integrante
do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e
que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode
ser sujeito passivo na execução”.

Contudo, o cancelamento da referida súmula demonstra
não ser necessária a participação das empresas do grupo, bastando que o pólo
passivo seja preenchido por uma delas, em geral, a empresa que assinou a CTPS
do obreiro. Assim, sendo a empresa “A” condenada ao pagamento de quantia, por
exemplo, poderão ser executadas todas as empresas do grupo, mesmo que não
constem do título executivo judicial e não tenham participado do contraditório,
pois entende-se que o grupo foi representado o defendido pela empresa “A”.

Neste ponto reside importante diferença processual
entre as responsabilidades solidária e subsidiária, pois na segunda a empresa
principal e a subsidiária devem constar no pólo passivo, sob pena de não ser
poder executar a segunda, nos termos da Súmula nº 331 do TST.