Resolução de Questões de Direito Empresarial da PGE-PE (possibilidade de recurso/impugnação)

Pessoal, abaixo a resolução das 3 (três) questões  de Direito Empresarial da Prova da PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO (PGE-PE).

Entendo que há possibilidade de recurso da Questão 62, item I, como a seguir explicado:

QUESTÃO 61

No que se refere à pessoa jurídica de direito privado que tenha por objeto a prestação de serviços médicos com finalidade lucrativa, sob a forma de limitada, assinale a opção correta.

A. Essa pessoa jurídica poderá ser constituída com sócios pessoas naturais ou pessoas jurídicas.

[CORRETA]

Comentários: o enunciado da questão refere-se a uma sociedade simples que adotou a forma da sociedade limitada (art. 983, caput, do Código Civil). E, tanto à sociedade simples propriamente dita ou pura (aquela que adota sua própria forma) quanto à sociedade simples que adota a forma da sociedade limitada aceitam sócios pessoa jurídica.

• Legislação: “CAPÍTULO I – Da Sociedade Simples. Seção I – Do Contrato Social. Art. 997 do CC. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;”
• Legislação: “CAPÍTULO IV – Da Sociedade Limitada. Seção I – Disposições Preliminares. Art. 1.054 do CC. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firma social.”
• Doutrina: “A sociedade limitada forma-se mediante contrato. Como ressalta Modesto Carvalhosa, impõe-se que se faça por escrito, público ou particular, o qual será levado ao registro competente, para que a sociedade adquira personalidade jurídica, passando a valer a sua constituição perante terceiros. (…) Quanto à qualificação dos sócios, é normal que venha do modo mais esclarecido possível, tanto das pessoas físicas como das pessoas jurídicas. Se compuser o quadro social pessoas jurídicas, coloca-se a firma, que é a assinatura do próprio nome, servindo como título de identificação; ou representando a assinatura adotada pela pessoa para uso comercial. Se contiver denominação, constará a mesma referida expressamente, ao lado da firma.” (Arnaldo Rizzardo)

B. Exige-se, para a sua constituição, que o contrato social seja realizado por instrumento público.

[INCORRETA]

Comentários: o enunciado da questão refere-se a uma sociedade simples que adotou a forma da sociedade limitada (art. 983, caput, do Código Civil). No entanto, no capítulo da sociedade limitada (CAPÍTULO IV – Da Sociedade Limitada) não há referência específica à forma do instrumento do contrato social, de maneira que se aplica, subsidiariamente, as normas da própria sociedade simples (art. 1.053, caput, do Código Civil). E, logo no primeiro artigo do capítulo das sociedades simples (CAPÍTULO I – Da Sociedade Simples), há previsão da constituição mediante contrato escrito, particular ou público, de modo que a alternativa está incorreta.

• Legislação: “ 983, caput, do CC. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos [arts. 1.039 a 1.092], e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.”
• Legislação: “ 1.053, caput, do CC. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.”
• Legislação: “ 997, caput, do CC. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: (…).”
• Doutrina: “A norma faculta que a sociedade simples (i) siga as normas que lhe são próprias, previstas nos arts. 977 a 1.038, ou (ii) adote um dos tipos de sociedade empresária, caso em que se subordina às regras do tipo escolhido, sem perder, no entanto, a sua qualidade de sociedade simples (Miguel Reale, História do novo Código Civil, p. 252). (…).” (Alfredo de Assis Gonçalves Neto)

C. O administrador dessa pessoa jurídica deverá ser um de seus sócios.

[INCORRETA]

Comentários: o enunciado da questão refere-se a uma sociedade simples que adotou a forma da sociedade limitada (art. 983, caput, do Código Civil). No que tange às sociedades simples puras ou propriamente ditas, aquelas que adotam sua própria forma (CAPÍTULO I – Da Sociedade Simples), a lei não proíbe, expressamente, que a administração seja encarregada a não sócios (art. 997, inciso VI, do Código Civil), mas há divergência doutrinária a respeito. No entanto, tratando-se de sociedade simples que adota o tipo societário da limitada (hipótese do enunciado), há expressa autorização para que a administração seja conduzida por não sócio (art. 1.061 do Código Civil). Portanto, a alternativa está incorreta, já que é possível que a sociedade simples constituída sob a forma de sociedade limitada tenha administrador não sócio.

• Legislação: “CAPÍTULO IV – Da Sociedade Limitada. Seção III – Da Administração. Art. 1.061 do CC. A designação de administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização.”
• Doutrina: “Da mesma forma, admite a administração por não sócios, uma vez que o art. 997, inc. VI, do Código Civil, não a vincula à pessoa que tenha qualificação de sócio. (Ver n. 196 infra.).” (Alfredo de Assis Gonçalves Neto)
• Doutrina: “Feitas essas observações, deve-se anotar que, a rigor, as sociedades simples, por terem objeto social distinto da atividade empresária e, por conceito, se referirem a atos pessoais de exercício profissional, não com- portam administração estranha à pessoa de seus sócios.” (Ricardo Negrão)

D. O capital dessa pessoa jurídica poderá ser constituído por contribuição relativa à prestação de serviços.

[INCORRETA]

Comentários: o enunciado da questão refere-se a uma sociedade simples que adotou a forma da sociedade limitada (art. 983, caput, do Código Civil). A sociedade simples pura ou propriamente dita, aquela que se constitui adotando sua própria forma, aceita que seu capital social seja constituído por serviços (art. 997, inciso V, do Código Civil). No entanto, o enunciado deixa claro que se trata de uma sociedade simples constituída sob a forma de sociedade limitada, tipo societário que não aceita contribuição que consista em prestação de serviços (art. 1.055, § 2º, do Código Civil). A alternativa está, portanto, incorreta.

• Legislação: “CAPÍTULO IV – Da Sociedade Limitada. Seção II – Das Quotas Art. 1.055 do CC. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. (…). 2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.”

E. O ato instituidor da sociedade será declarado nulo se omitir-se quanto à distribuição dos resultados.

[INCORRETA]

Comentários: não há previsão de nulidade, seja nas normas referentes à sociedade limitada, seja nas normas referentes à sociedade simples. Apesar disso, segundo a doutrina, embora seja disposição obrigatória, é possível, na sua ausência, aplicar o art. 1.007 do Código Civil.

• Legislação: “CAPÍTULO I – Da Sociedade Simples. Seção I – Do Contrato Social. Art. 997 do CC. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;”
• Legislação: “CAPÍTULO IV – Da Sociedade Limitada. Seção I – Disposições Preliminares. Art. 1.054 do CC. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for o caso, a firma social.”
• Legislação: “CAPÍTULO IV – Da Sociedade Limitada. Seção I – Disposições Preliminares. Art. 1.053, caput, do CC. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.”
• Legislação: “CAPÍTULO I – Da Sociedade Simples. Seção II – Dos Direitos e Obrigações dos Sócios. Art. 1.007 do CC. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.”
• Doutrina: “É preciso que o contrato social estipule a participação dos sócios nos lucros e nas perdas. Mas, a falta de previsão faz com que eles participem, tanto dos lucros, como das perdas, na proporção das respectivas quotas; (…).” (Alfredo de Assis Gonçalves Neto)
• Doutrina: “O contrato social é o instrumento que irá regular o funcionamento da sociedade, impondo, em conjunto com o ordenamento jurídico, quais as regras a que se submeterão a sociedade empresária e seus sócios. Essas regras, constantes do contrato social, traduzidas em cláusulas contratuais, podem ser divididas em cláusulas obrigatórias e facultativas. Serão obrigatórias – nos termos do art. 53, III, do Dec. 1.800/1996; e art. 997 do CC – as cláusulas que contenham as seguintes disposições: a) que o tipo de sociedade mercantil adotado é a sociedade limitada; b) a declaração precisa e detalhada do objeto social; c) o nome e a qualificação dos sócios e administradores da sociedade, se eles forem nomeados no próprio contrato social; d) o capital social, sua divisão entre os sócios e a participação deles nos lucros e perdas; e) o endereço da sede e das filiais da sociedade; f) a declaração de tratar-se de sociedade de prazo indeterminado ou determinado, e, neste caso, qual o prazo de duração; g) a indicação de número, espécie e valor das quotas sociais; h) a firma ou denominação.” (Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro)
• Doutrina: “1. Participação nos lucros e nas perdas. A participação nos lucros e nas perdas constitui estipulação obrigatória no contrato de qual­ quer sociedade (v. comentários aos arts. 997, VII , 1 .040, 1 .046 e 1 .054). Caso o contrato cuide genericamente da distribuição dos lucros sem dispor sobre a medida de participação de cada sócio, observar-se-á a regra equitativa e já tradicional no direito brasileiro (CC1916, art. 1 .381 ; Ccom, art. 330), segundo a qual os lucros e prejuízos se distribuem proporcionalmente ao valor das quotas por cada um dos sócios titularizadas.” (Gustavo Tepedino)

QUESTÃO 62

A respeito das operações societárias, julgue os itens a seguir.

I Na fusão há um ato desconstitutivo de duas sociedades e um ato constitutivo de uma nova sociedade, a qual pode, inclusive, ser de um tipo diferente.

[CORRETA]

Comentários: como apontado pela legislação e doutrina abaixo, na fusão há, de fato, uma ato desconstitutivo com a extinção da sociedades iniciais. No entanto, a parte final da assertiva está correta de acordo com o Código Civil, que não exige o mesmo tipo societário da nova sociedade, mas não está de acordo com a Lei nº 6.404/76 art. 219. PORTANTO, COMO O ENUNCIADO NÃO ESPECIFICA, É POSSÍVEL A IMPUGNAÇÃO DESTA QUESTÃO.

• Legislação: “ 1.119 do CC. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.”
• Legislação: “ 219 da Lei nº 6.404/76. Extingue-se a companhia: (…) II – pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras sociedades.
• Legislação: “ 223, § 3º, da Lei nº 6.404/76. Se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também abertas, devendo obter o respectivo registro e, se for o caso, promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário, no prazo máximo de cento e vinte dias, contados da data da assembléia-geral que aprovou a operação, observando as normas pertinentes baixadas pela Comissão de Valores Mobiliários. (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)
• Doutrina: “A fusão também se apresenta como uma operação de concentração de empresas, na qual duas ou mais sociedades se unem, resultando dessa união uma nova sociedade que, diante da extinção de todas as sociedades envolvidas, as sucederá em todos os direitos e obrigações.” (Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro)
• Doutrina: “A fusão e a incorporação destacam-se, no fenômeno concentracionista, pela desconsideração da autonomia formal, portanto, o desaparecimento de algumas pessoas jurídicas, e por se tratar de um processo total, de transposição de patrimônios e acionistas de umas para outras, e a consequente sucessão nas obrigações.” (Waldírio Bulgarelli)
• Doutrina: “Ao se fusionar, as sociedades envolvidas na operação desaparecem do mundo jurídico para dar origem a uma nova, livremente pactuada, desprendida da necessidade de adotar qualquer dos tipos das que lhe dão origem.” (Alfredo de Assis Gonçalves Neto)
• Doutrina: “Se a incorporação, fusão ou cisão envolve companhia aberta, a sucessora (isto é, a incorporadora, a resultante da fusão ou a sociedade para a qual forem vertidos bens) também deve ser aberta.” (Fábio Ulhoa Coelho)

II A transformação não acarreta a dissolução da sociedade, mas apenas muda a disciplina legal.

[CORRETA]

Comentários: na transformação apenas ocorre a mudança do tipo societário, não havendo extinção da pessoa jurídica inicial.

• Doutrina: “Transformação é a mudança do tipo da sociedade empresária. Por essa operação, por exemplo, a limitada se torna anônima, ou vice-versa. Na transformação, permanece a mesma pessoa jurídica, submetida, porém, ao regime do novo tipo adotado.” (Fábio Ulhoa Coelho)

III A incorporação cria nova sociedade, com o mesmo tipo societário, a qual assumirá todos os direitos e obrigações das incorporadas.

[INCORRETA]

Comentários: na incorporação, na verdade, não há criação de uma nova sociedade. Tampouco é necessário que a incorporada seja do mesmo tipo societário que a incorporada.

• Doutrina: “Na verdade, a incorporação é um contrato plurilateral que se assemelha ao de constituição da sociedade, porém com particularidades que a distinguem nitidamente dessa figura, eis que não há criação de nenhuma pessoa jurídica e os sócios não prestam contribuição para a formação da sociedade resultante, mas permitem que o patrimônio das sociedades de que participam sejam reunidos.” (Fábio Ulhoa Coelho)
• Doutrina: “Entretanto, na incorporação, fusão ou cisão, a mudança do tipo societário poderá não ocorrer. Uma sociedade limitada pode incorporar, fundir ou cindir o patrimônio, envolvendo outras duas sociedades limitadas, ou uma sociedade em nome coletivo e outra em comandita simples.” (Ricardo Negrão)

IV Será nula de pleno direito a cisão em que apenas parte do patrimônio de uma sociedade seja transferida à outra.

Comentários: na cisão, nada impede que apenas parte do patrimônio seja transferido.

• Legislação: “ 229, caput, da Lei nº 6.404/76. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.”
• Doutrina: “A cisão é a operação pela qual uma sociedade empresária transfere para outra, ou outras, constituídas para essa finalidade ou já existentes, parcelas do seu patrimônio, ou a totalidade deste.” (Fábio Ulhoa Coelho)

[INCORRETA]

Estão certos apenas os itens

A. I e II.

B. I e IV.

C. II e III.

D. I, III e IV.

E. II, III e IV.

QUESTÃO 63

Se uma instituição financeira antecipar a determinado cliente o valor de crédito não vencido desse cliente contra terceiro e receber o crédito em cessão, então, essa situação configura

A. o mútuo bancário.

[INCORRETA]

Comentários: a questão descreve o contrato de desconto bancário.

• Doutrina: “O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta certa quantia de dinheiro ao cliente, que se obriga a pagá-la, com os acréscimos remuneratórios, no prazo contratado.” (Fábio Ulhoa Coelho)

B. a faturização.

[INCORRETA]

Comentários: a questão descreve o contrato de desconto bancário. Como a questão refere-se à instituição financeira e cliente, não se trata de conventional factoring também.

• Doutrina: “O fomento mercantil (factoring) é contrato pelo qual um empresário (faturizador) presta a outro (faturizado) serviços de administração do crédito concedido e garante o pagamento das faturas emitidas (maturity factoring). É comum, também, o contrato abranger a antecipação do crédito, numa operação de financiamento (conventional factoring).” (Fábio Ulhoa Coelho)

C. o desconto bancário.

[CORRETA]

Comentários: a questão descreve o contrato de desconto bancário.

• Doutrina: “O desconto bancário é o contrato em que o banco (descontador) antecipa ao cliente (descontário) o valor de crédito que este titulariza perante terceiro, em geral não vencido, e o recebe em cessão. O banco, ao pagar pelo crédito descontado, deduz do seu valor a importância relativa a despesas e juros correspondentes ao lapso temporal entre a data da antecipação e a do vencimento. O interesse do banco no negócio de desconto de títulos decorre exatamente dessa dedução: se ele antecipasse ao cliente valor igual ao que recebe no vencimento da obrigação, não teria ganho nenhum, a operação não teria sentido econômico.” (Fábio Ulhoa Coelho)

D. o depósito bancário.

[INCORRETA]

Comentários: a questão descreve o contrato de desconto bancário.

• Doutrina: “O depósito bancário é o contrato pelo qual uma pessoa (depositante) entrega valores monetários ao banco, que se obriga a restituí-los quando solicitados. É o mais comum dos contratos bancários.” (Fábio Ulhoa Coelho)

E. a abertura de crédito.

[INCORRETA]

Comentários: a questão descreve o contrato de desconto bancário.

• Doutrina: “No contrato de abertura de crédito, por fim, o banco põe certa quantia de dinheiro à disposição do cliente, que pode ou não utilizar esses recursos. Quando o cliente é consumidor, esse contrato costuma chamar-se cheque especial; se empresário, conta garantida.” (Fábio Ulhoa Coelho)

Professor Lucas de Abreu Evangelinos

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