Recursos – Direito Empresarial – Procurador da Fazenda Nacional

Olá, pessoal.

A seguir, duas possibilidades de recurso para a prova de Procurador da Fazenda Nacional, aplicada neste fim de semana pela ESAF. A prova entrou em pontos polêmicos, tanto da doutrina, como da jurisprudência. Vamos atacar estes quesitos, já que não cabe à banca decidir onde doutrina e jurisprudência não são firmes.

Fortaleçam os recursos com mais doutrinas e modifiquem, já que algumas bancas não aceitam recursos repetidos.

Um abraço.

Gabriel Rabelo

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83. (ESAF/Procurador Geral da Fazenda Nacional/2015) Assinale a opção  correta.

a) Por configurar uma universalidade de fato, o estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

b) O adquirente do estabelecimento empresarial responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, ficando o devedor primitivo subsidiariamente responsável pelo pagamento das dívidas pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data da publicação da alienação, quanto aos créditos vencidos; ou da data do vencimento, quanto aos créditos vincendos.

c) Com exceção das dívidas de natureza trabalhista e fiscal, a aquisição de estabelecimento empresarial em alienação judicial promovida em processo de falência ou de recuperação judicial exime a responsabilidade do adquirente pelas obrigações anteriores.

d) A transferência do estabelecimento empresarial importa a sub-rogação do adquirente nos contratos negociados anteriormente pelo alienante, podendo os terceiros rescindir apenas aqueles contratos que têm caráter pessoal.

e) De acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), considerado o princípio da preservação da empresa, não é legítima a penhora da sede do estabelecimento empresarial.

Comentários

O gabarito dado pela banca foi a letra b. Todavia, tal assertiva vai de encontro ao que prega o Código Civil. Senão vejamos.

Segundo a alternativa:

b) O adquirente do estabelecimento empresarial responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, ficando o devedor primitivo subsidiariamente responsável pelo pagamento das dívidas pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data da publicação da alienação, quanto aos créditos vencidos; ou da data do vencimento, quanto aos créditos vincendos.

Agora, vejamos o que prega o Código Civil:

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Vê-se, pois, que a responsabilidade é solidária, e não subsidiária como propõe o item.

A alternativa se encontra, portanto, incorreta, mas foi dada como correta pela banca.

Agora, vamos analisar a alternativa a (tida como incorreta).

a) Por configurar uma universalidade de fato, o estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Em que pese a banca ter entrado numa seara doutrinária cinzenta, pois não há consenso sobre ser o estabelecimento empresarial universalidade de fato ou direito, sabemos que a doutrina majoritária aponta para tal como uma universalidade de fato.

O Código Civil dispõe que:

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

Segundo o Código Civil:

Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Assim, sabemos que os bens integrantes do estabelecimento podem ser negociados de maneira autônoma. Todavia, ao mesmo tempo, podem ser objeto de negociação única, quando teremos o chamado trespasse, como um conjunto de bens.

A doutrina entende que o estabelecimento não é universalidade de direito, pois esta somente se constituirá por força de lei, tal qual a herança e massa falida. Não é o caso do estabelecimento empresarial.

Tal entendimento é perfilhado pelo autor Marcelo Andrade Féres, que dispõe em sua obra Estabelecimento Empresarial – trespasse e efeitos obrigacionais: Após a codificação de 2002, não há espaço para a formação de dissidências. O trato do estabelecimento, nitidamente inspirado pelo Codice Civile, trilha o caminho da universalidade de fato.

Essa mesma tese é encampada por autores como Sérgio Campinho, Lucas Rocha Furtado, Monica Gusmão, entre outros.

Portanto, solicitamos, dada a característica polêmica do item a, a anulação da questão, pois, todos os itens estão incorretos. Na pior das hipóteses, caso não seja acatado este recurso, solicitamos a troca do gabarito da letra b, para letra a.

Gabarito Preliminar: B.

Solicitamos anulação (em primeiro lugar) ou trocar para letra a.

 86. (ESAF/Procurador Geral da Fazenda Nacional/2015) Sobre a falência, marque a opção incorreta:

a) Segundo a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a Fazenda Pública não pode requerer a falência do devedor.

b) O proprietário ou possuidor de bem arrecadado na falência poderá ajuizar pedido de restituição.

c) A ação revocatória deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público.

d) É ineficaz perante a massa falida a prática de atos a título gratuito, desde 02 (dois) anos antes da decretação da falência.

e) As contas correntes com o devedor consideram-se encerradas no momento da decretação da falência, verificando-se o respectivo saldo.

Comentários

O gabarito dado pela banca foi a letra a (considerado incorreto): a) Segundo a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, a Fazenda Pública não pode requerer a falência do devedor.

Todavia, este gabarito não merece prosperar, devendo a questão ser anulada.

A Fazenda Pública não pode requerer falência do devedor e o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento jurisprudencial neste sentido.

Primeiramente, tal entendimento pode ser extraído de publicação feita pela própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, na Revista PGFN ano I, número III, de 2012, que pode ser vista no link:

http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-iii-2012/O%2036%20ARTIGO%20-%20LEGITIMIDADE%20FP%20FALENCIA.pdf

Vejam o que diz o resumo do artigo:

“O presente trabalho acadêmico objetiva contrapor – a partir de uma interpretação constitucional da Lei 11.101/2005 e de alterações trazidas pela Lei Complementar 118/2005 ao Código Tributário  Nacional – a sedimentada jurisprudência que afasta a Fazenda Pública do rol de legitimados ativos para decretação da falência de sociedades  empresárias/empresários individuais insolventes.

Busca-se desconstruir todas as premissas jurídicas e éticas que levam o Superior Tribunal de Justiça – mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988 e da nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas – ao entendimento de ausência de legitimidade e interesse jurídico do Estado na decretação da quebra.

Para tanto, discutimos fundamentos importantíssimos que, aparentemente, não foram considerados pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça em suas decisões, antes e depois da Lei 11.101/2005, tais como: o dever fundamental de pagar tributos, a função social da empresa insolvente e a importância do regime falimentar para a efetividade do Sistema Tributário Nacional e da Livre Concorrência.”

Vê-se, pois, que o STJ tem entendimento sim no sentido de que a Fazenda não pode requerer a falência de devedor, já que não está sujeita ao concurso de credores.

Bastava o entendimento a contrario sensu da própria PGFN para requerer a anulação da questão. Em que pesem os excelentes argumentos expostos pelo Procuradores no curso do artigo, há de se reconhecer que o STJ tem jurisprudência no sentido de falece à Fazenda o direito de requerer falência. E é este o quesito solicitado pela questão.

Para sedimentar o entendimento, vejamos um julgado da Corte:

(363206 MG 2001/0148271-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 04/05/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2010)

TRIBUTÁRIO E COMERCIAL -CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FAZENDA PÚBLICA -AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A FALÊNCIA DE EMPRESA.

1. A controvérsia versa sobre a legitimidade de a Fazenda Pública requerer falência de empresa.
2. O art. 187 do CTN dispõe que os créditos fiscais não estão sujeitos a concurso de credores. Já os arts. 5º, 29 e 31 da LEF, a fortiori, determinam que o crédito tributário não está abrangido no processo falimentar, razão pela qual carece interesse por parte da Fazenda em pleitear a falência de empresa. 187 CTN 5º 2931 LEF
3. Tanto o Decreto-lei n. 7.661/45 quanto a Lei n. 11.101/2005 foram inspirados no princípio da conservação da empresa, pois preveem respectivamente, dentro da perspectiva de sua função social, a chamada concordata e o instituto da recuperação judicial, cujo objetivo maior é conceder benefícios às empresas que, embora não estejam formalmente falidas, atravessam graves dificuldades econômico-financeiras, colocando em risco o empreendimento empresarial.7.66111.101
4. O princípio da conservação da empresa pressupõe que a quebra não é um fenômeno econômico que interessa apenas aos credores, mas sim, uma manifestação jurídico-econômica na qual o Estado tem interesse preponderante.
5. Nesse caso, o interesse público não se confunde com o interesse da Fazenda, pois o Estado passa a valorizar a importância da iniciativa empresarial para a saúde econômica de um país. Nada mais certo, na medida em que quanto maior a iniciativa privada em determinada localidade, maior o progresso econômico, diante do aquecimento da economia causado a partir da geração de empregos.
6. Raciocínio diverso, isto é, legitimar a Fazenda Pública a requerer falência das empresas inviabilizaria a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, não permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, tampouco dos interesses dos credores, desestimulando a atividade econômico-capitalista. Dessarte, a Fazenda poder requerer a quebra da empresa implica incompatibilidade com a ratio essendi da Lei de Falências, mormente o princípio da conservação da empresa, embasador da norma falimentar. Recurso especial improvido.

Portanto, tendo em vista que este ponto não é pacífico nos Tribunais pátrios, solicitamos a anulação da questão, já que este item pode sim estar correto.

O próprio CESPE cobrou este assunto, com o seguinte item (item correto):

(CESPE/Analista/Advocacia/SERPRO/2013) A falência do devedor empresário não poderá ser requerida pela fazenda pública, por esta não possuir legitimidade ou interesse de agir.

Solicitamos, portanto, a anulação.