RECURSO TJSP – Duas questões anuláveis em Processo Civil

Ontem, antes da publicação do gabarito preliminar, comentamos, por artigo e ao vivo no YouTube do Estratégia, as questões de Direito Processual Civil aplicadas no último domingo para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário do TJSP. Falamos que havia três questões problemáticas.

De fato, os problemas que apontamos se confirmaram com a apresentação do gabarito provisório.

1) Questão sobre o impedimento e suspeição. Nosso gabarito foi no sentido de que não há impedimento ou suspeição e o juiz estaria apto a julgar o processo. Para banca, entretanto, foi assinalado como caso de impedimento do juiz.

2) Questão sobre a tutela provisória. Nosso gabarito foi no sentido de que o réu deveria buscar a tutela exauriente, não sendo cabível tutela provisória. Para a banca, entretanto, foi assinalado como hipótese de tutela de evidência.

3) Questão da obrigatoriedade de advogado no JEC em razão do valor da causa. A VUNESP pecou na redação ao falar que é obrigatório advogado para as causas entre 20 e 40 salários mínimos. A rigor, causa de 20 salários mínimos não exige contratação de advogado. Contudo, conforme referido na correção, essa alternativa era a “menos problemática” entre as demais alternativas, flagrantemente incorretas. Se você perdeu a questão em razão dessa dúvida, RECORRA! Perdeu-se a objetividade!

Vamos explorar com um pouco mais de calma a possibilidade de recurso nas duas primeiras questões mencionadas. Leia a argumentação com calma e sinta-se à vontade para debater e trazer argumentos. Vou ler todos eles ;)

Vamos lá!

1) QUESTÃO SOBRE O IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO.

Vejamos a questão:

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Questão 38. Dr. Jonas era advogado da empresa MMC Ltda. Estudioso, preparou-se com afinco para o concurso da magistratura paulista e hoje é juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Santos, local onde atuou como advogado durante anos. Agora, ao analisar um processo, descobriu que está sob seu julgamento um caso no qual a empresa MMC é parte. Nesse caso, é correto afirmar que Dr. Jonas

(A) é impedido, e, se tal impedimento não for reconhecido de ofício, o tribunal fixará o momento a partir do qual ele não poderia ter atuado.

(B) é impedido, e poderá alegar que seu afastamento se dará em virtude de motivos de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões.

(C) é suspeito, pois demonstra ser interessado em julgar a causa a favor do seu ex-cliente.

(D) está apto a julgar a ação, pois o fato de ter advogado para uma das partes antes de ser juiz em nada interfere na sua atuação e imparcialidade.

(E) é suspeito para atuar na causa, por isso deverá reconhecer tal suspeição e remeter os autos para seu substituto legal.

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GABARITO PRELIMINAR DA VUNESP: LETRA A

Nessa questão temos a cobrança do assunto impedimento e suspeição do Juiz, tema certo de prova e que estudamos ao longo do curso teórico em PDF, nos vídeos e, também, nas revisões em vídeo e em PDF.

A questão, contudo, é complicadíssima, pois comporta várias interpretações. Tivemos a divulgação do gabarito preliminar e a VUNESP optou pela alternativa A. Logo, entendemos que a questão é PASSÍVEL DE ANULAÇÃO.

Antes de analisarmos os argumentos, caso você tenha assinalado a alternativa A, não se preocupe. Qualquer anulação não lhe prejudica diretamente. Inclusive, esse é o entendimento a partir da leitura do art. 144, I, do NCPC.

Contudo, vamos auxiliar vários outros alunos que, em razão da dubiedade – ou, ao menos, falta de informações no anunciado –, assinalou outras alternativas.

Do enunciado temos três informações:

– Jonas foi advogado da MMC.

– Jonas, posteriormente, foi aprovado Juiz de Direito em São Paulo.

– Em determinado momento, recebeu o processo no qual a MMC é parte.

Diante disso, pergunta-se: poderia Jonas julgar a causa da MMX, mesmo tendo sido advogado da parte anteriormente?

Entendemos que sim e vamos explicar o porquê!

# não há se falar em suspeição

As hipóteses de suspeição estão declinadas no art. 145, do NCPC. Em nenhuma delas temos algo que possa gerar o enquadramento desejado.

Não seria caso de amizade íntima ou inimizada (inc. I). Não é possível concluir isso a partir de uma relação contratual ou em razão de haver uma procuração entre o hoje juiz e a MMC.

Não seria caso de recebimento de presentes ou aconselhamento (inc. II), nem mesmo credor ou devedor da parte (inc. III). O enunciado não fala disso.

Não é caso também de interesse no julgamento (inc. IV). Hoje, qual o interesse do juiz em julgar a demanda favoravelmente ao de ex-cliente? Em tese, nenhuma! O enunciado da questão também não traz qualquer indicativo no sentido de que essa hipótese restou demonstrada no contexto dos autos. A suspeição depende de demonstração do interessa, se enquadrada nessa hipótese!

Logo, NÃO PODEMOS AFIRMAR OBJETIVAMENTE QUE SE TRATA DE SUSPEIÇÃO.

Vamos, portanto, eliminar as alternativas C e E.

(C) é suspeito, pois demonstra ser interessado em julgar a causa a favor do seu ex-cliente.

(E) é suspeito para atuar na causa, por isso deverá reconhecer tal suspeição e remeter os autos para seu substituto legal.

# não há que se falar em impedimento

As hipóteses objetivas de impedimento estão descritas no art. 144. Entre as hipóteses descritas, a banca utilizou o inc. I. Veja:

Art. 144.  Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:

I – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; (…).

Esse dispositivo nos diz que a pessoa que atuou como mandatário, está impedida de atuar no processo como juiz.

Jonas foi mandatário da MMC, mas apenas essa informação é suficiente para haja o impedimento? Não!

Se ele advogou para a MMC, no passado, estará impedido de atuar em todos os processos novos da MMC?

Não! Não estará.

A literalidade do dispositivo acima citado leva a conclusão de que essa “dupla atuação” deve se dar dentro do mesmo processo. Estaria, portanto, impedido de atuar NO PROCESSO em que interveio como mandatário da parte. Não estaria impedido EM QUALQUER PROCESSO por já ter sido em algum momento mandatário da parte.

O enunciado da questão não traz qualquer elemento no sentido de que o processo que Jonas, juiz de direito, recebeu para julgar é o mesmo processo no qual atuara como advogado. Nesse contexto, não podemos inferir que é o mesmo processo. Logo, não há impedimento.

Temos inúmeros julgados no quais o juiz não foi afastado do processo tão só pelo fato de ter sido advogado da parte outrora. Citamos, inicialmente, a situação do Min. Admar Gonzaga Neto, do TSE. O Ministro era advogado da chapa Dilma-Temer em 2010 e, em 2017, julgou a ação de investigação judicial eleitoral contra a chapa. Na ocasião, o processualista, Min. Luiz Fux, argumentou que o pedido de impedimento não poderia ser considerado porque Admar não participou das ações que estão sendo julgadas pelo tribunal, que acusam a chapa eleita em 2014 de cometer abuso de poder econômico no pleito.

Vamos citar aqui, a jurisprudência vasta nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL PROFERIDO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUIZ RELATOR QUE SE MANIFESTARA ANTERIORMENTE NOS AUTOS COMO MEMBRO DO PARQUET LABORAL. IMPEDIMENTO PREVISTO NO ART. 134, II DO CPC. NULIDADE ABSOLUTA. O Código Processual Civil, em seu artigo 134, estabelece, em rol taxativo, as hipóteses em que é defeso ao juiz exercer as suas funções judicantes. Dentre as hipóteses previstas está, no inciso segundo, a vedação de atuação do magistrado no processo em que tenha atuado anteriormente como membro do Ministério Público. No caso vertente, compulsando-se os autos, verifica-se que, de fato, o Exmo. Sr. Juiz José da Fonseca Martins Junior, relator do acórdão proferido em sede de embargos de declaração, oficiou anteriormente NO PROCESSO como membro do parquet laboral. Nessa esteira, não há como deixar de acolher a exceção de impedimento arguida pela Recorrente, porquanto trata-se de hipótese de nulidade absoluta, com cominação expressa no dispositivo legal referenciado. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST, RR: 2282 2282/1997-065-01-00.1, Rel. Horácio Raymundo de Senna Pires, Publicação em 27/11/2009)

DMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ARGÜIÇÃO DE IMPEDIMENTO. PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. COMPATIBILIDADE DO JUIZ COM O PROCESSO. CAUSA LEGAL (ART. 134, II, DO CPC). 1. O Juiz, atuando como terceiro desinteressado, deve ter compatibilidade com o processo, não incidindo em impedimento ou em suspeição. Esse requisito de atuação assegura a sua imparcialidade. 2. A prolação de sentença por magistrado, que antes atuou, no MESMO PROCESSO, como advogado da União (assistente), amolda-se à definição de impedimento, prevista no art. 134, II, do CPC. Assim, deve ser conhecida a argüição de impedimento que se reporta a uma causa legal. 3. Provimento da apelação do recorrente PEDRO IRAN PEREIRA DO ESPÍRITO SANTO. Demais apelações prejudicadas. (TRF-1, 2104 TO 2001.43.00.002104-2, Rel. Desembargador Federal Olindo Menezes, Publicação em 20/04/2007).

EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO – ALEGAÇÃO DE IMPEDIMENTO DE JUIZ – ATUAÇÃO COMO ADVOGADO DO BANCO EXECUTADO – PROCESSO DIVERSO DO QUE ORIGINOU A EXECUÇÃO – NÃO-OCORRÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA PREVISTA NO ART. 134, II, DO CPC – EXCEÇÃO IMPROCEDENTE. Se o processo no qual o Juiz excepto oficiou como mandatário é diverso do qual originou a atual Execução, tal circunstância não se enquadra na hipótese prevista no inciso II do art. 134 do CPC. (ExcImp 49310/2005, Relator Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, 1ª CC, Publicado em 03/03/2006)

PROCESSO CIVIL. IMPEDIMENTO. NÃO OCORRENCIA. A REGRA DO ART. 134, II, DO CPC SO CARACTERIZA O IMPEDIMENTO DO JUIZ SE, ANTES, ELE ATUOU NO PROCESSO COMO MANDATARIO DA PARTE, FUNCIONOU COMO ORGÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PRESTOU DEPOIMENTO COMO TESTEMUNHA; NÃO INIBE A PARTICIPAÇÃO NO JULGAMENTO DA CAUSA DE QUEM, ANTES DE SER JUIZ, FOI PROCURADOR-GERAL DO ESTADO SEM TER ATUADO NO PROCESSO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO (STJ, AgRg 181076/MA Rel. Min. Ari Pargendler, Publicação em 01.06.1998)

A jurisprudência acima citada é clara em afirmar que o impedimento se dá no MESMO PROCESSO. Se o enunciado não afirma objetivamente que se trata do mesmo processo, não podemos concluir que é hipótese de impedimento. Pode ser impedimento, pode não ser.

Pergunta: Professor, você trabalha como advogado faz 10 anos para o Estratégia com exclusividade. Em determinado momento decide estudar novamente e torna-se juiz em Brasília/DF, sede do Estratégia. No primeiro dia de trabalho você recebe um processo ajuizado pelo Estratégia no qual você não atuou anteriormente.  Você não estaria impedido?

Eventualmente, na qualidade de magistrado, conforme o exemplo, poderia me declarar suspeito por motivos de foro íntimo, mas não estaria enquadrado na hipótese objetiva do art. 144, I, do NCPC.

A questão do foro íntimo é caso de suspeição, não impedimento. Cuidado! Poderíamos alegar que o magistrado não se sente confortável em julgar processo do seu ex-cliente e em face disso pede o afastamento. É possível? Sim! Mas aqui teríamos hipótese de suspeição por foro íntimo, não impedimento. Veja:

Art. 145, § 1o Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões.

Na doutrina, a explicação está no sentido de que se o sujeito atuou como advogado e, agora, no mesmo processo, atuou como advogado da parte, está impedido. Para ilustrar, consultamos: Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, Fredie Diddier, Cássio Scarpinella Bueno, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, Daniel Amorin Assumpção Neves, Humberto Theodoro Júnior. Nenhum deles tratou a questão de forma aberta, pelo contrário, afirmaram que a atuação deve se dar no mesmo processo.

Logo, NÃO PODEMOS AFIRMAR QUE SE TRATA DE IMPEDIMENTO.

Vamos eliminar, portanto, as alternativas A e B.

(A) é impedido, e, se tal impedimento não for reconhecido de ofício, o tribunal fixará o momento a partir do qual ele não poderia ter atuado.

(B) é impedido, e poderá alegar que seu afastamento se dará em virtude de motivos de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões.

Infelizmente, a questão da banca pecou na objetividade. Se mencionasse que era o mesmo processo a alternativa A estaria perfeita. Logo, não tendo mencionado, poderíamos marcar a alternativa D. Contudo, essa alternativa também está incompleta, pois é vaga em excesso. A banca VUNESP tratou de um tema complexo de forma singela. Perdeu-se a objetividade, a segurança desejável em uma prova objetiva. NULA A QUESTÃO!

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2) QUESTÃO SOBRE A TUTELA PROVISÓRIA.

Vejamos a questão:

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Questão 41. Determinada lide esbarra numa súmula vinculante que favorece o réu na sua interpretação. Assim, pretende o réu que essa discussão seja imediatamente solucionada, requerendo tutela provisória nesse sentido, pelas vias processuais adequadas. Nesse caso, é correto afirmar que

(A) por se tratar de assunto que deve aguardar a cognição exauriente, o pedido de tutela provisória do réu deverá ser indeferido.

(B) para que seja concedida a tutela pretendida, será necessária a presença dos requisitos da verossimilhança, da alegação e do risco de dano.

(C) o réu não tem legitimidade para requerer tutela provisória nesse caso, pois esse pedido deve ser formulado exclusivamente pelo autor dessa demanda.

(D) só será concedida a tutela caso o réu a tenha pleiteado na forma de urgência antecipada antecedente.

(E) o réu tem interesse em pleitear a provisória de evidência, independentemente da presença dos requisitos da verossimilhança, da alegação e do risco de dano.

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GABARITO PRELIMINAR DA VUNESP: LETRA E

Nessa questão entendemos que a banca se equivocou por duas vezes! Isso mesmo, não é possível a tutela de evidência, conforme demonstraremos. Mesmo se afastássemos o primeiro equívoco e assumíssemos a possibilidade de tutela de evidência para o réu faltou requisito para demonstrá-la.

Vamos lá!

Não faz sentido a concessão de tutela de evidência em favor o réu.

A finalidade da tutela de evidência, conforme reiteramos e explicamos o longo das aulas, é inverter o ônus do tempo do processo. O autor entra com ação no Poder Judiciário para cobrar um direito que entende ser seu, mas que não está consigo naquele momento.

Por exemplo, duas pessoas disputam um veículo. O réu está com o veículo e não o devolve para o autor. O autor entendendo que o veículo é seu terá a pretensão de ingressar com uma ação para que o juiz decida definitivamente de quem é o veículo. Correto?

Ao longo de todo o trâmite processual o veículo permanecerá com o réu, a não ser que o autor pugne por uma tutela provisória em face do réu. Essa tutela poderá ser antecipada, cautelar ou de evidência.

O réu, ao longo do processo, irá simplesmente se defender e continuará gozando do direito, usufruindo da posse do veículo disputado em juízo.

O ônus de ter que aguardar a sentença final é do autor.

Ocorre, entretanto, que em determinadas situações, o autor tem muitos argumentos para obter a tutela jurisdicional. Por exemplo, é evidente que o réu está violando o direito material. Há uma alta probabilidade de que ao final do curso do processo o juiz julgue favoravelmente a demanda em favor do autor, prestando a tutela jurisdicional.

A fim de evitar esse ônus desproporcional de ter que aguardar a sentença final, em cognição exauriente, temos a possibilidade da tutela de evidência EM FAVOR DO AUTOR.

De acordo com a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni “o legislador procurou caracterizar a evidência do direito postulado em juízo capaz de justificar a prestação de ‘tutela provisória´ a partir das quatro situações arroladas no art. 311, CPC. O denominador comum capaz de amalgamá-la é a noção de defesa inconsistente. A tutela pode ser antecipada porque a defesa articulada pelo réu é inconsistente ou provavelmente o será. A tutela da evidência é fundada em cognição sumária e sua decisão não é suscetível de coisa julgada”.

Note, quem pede a tutela de evidência É O AUTOR, NÃO O RÉU! Não faz sentido logicamente que o réu fala pedido de tutela de evidência, afinal ele está se defendendo, não efetuando pedido em face do autor.

Numa ilação ainda mais profunda poderíamos concluir que o réu teria direito à tutela de evidência quando efetuasse uma reconvenção contra o autor, o que não foi, em nenhum momento, aventado no enunciado da questão.

Tanto é assim que ao falar sobre o momento para a concessão da tutela, o doutrinador acima citado prossegue: “Como regra, a concessão de tutela de evidência depende do cotejo entre as posições jurídicas do autor e do réu no processo: é dessa comparação que será oriunda a noção de evidência. Isso porque a base da tutela de evidência está ligada ao oferecimento de defesa inconsistente – que normalmente pressupõe o seu exercício. Ocorre que em algumas situações o legislador desde logo presumo que a defesa será inconsistente (art. 311, II e III, CPC)”.

E não é apenas o doutrinador acima que fala isso.

Luiz Rodrigues Wanbier, ao falar da tutela de evidência diz, “aplicam-se a casos em que a probabilidade de que o autor tenha razão no que pede é tão mais alta – ou seja, há a seu favor uma verossimilhança tão mais intensa –, que se constata ser um gravame desproporcional ao autor ter de arcar com o peso da demora do processo”.

No caso, embora o réu tenha direito às tutelas provisórias, não faz sentido ele requerer tutela de evidência.

Primeiro porque quem formula o pedido é a parte autora, o réu se defende. O réu não busca a antecipação dos efeitos finais da sentença de mérito nesse caso.

PORTANTO, NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA EM FAVOR DO RÉU.

Só por isso, não podemos marcar a alternativa E.

E tem mais.

Se ignorássemos esse fator e fossemos tratar da possibilidade de concessão da tutela de evidência pelo réu, ainda assim ela não poderia ser deferia.

O art. 311, II, do NCPC, que foi utilizado como fundamento pela banca no gabarito preliminar da questão afirma:

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: (…)

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (…).

Para a concessão da tutela de evidência no caso acima são dois os requisitos:

a) alegação de fato demonstrada documentalmente; e

b) tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Voltando para o enunciado:

Determinada lide esbarra numa súmula vinculante que favorece o réu na sua interpretação. Assim, pretende o réu que essa discussão seja imediatamente solucionada, requerendo tutela provisória nesse sentido, pelas vias processuais adequadas. Nesse caso, é correto afirmar que

(E) o réu tem interesse em pleitear a provisória de evidência, independentemente da presença dos requisitos da verossimilhança, da alegação e do risco de dano.

O segundo requisitos está claro no enunciado.

Mas e o primeiro?

Não há qualquer referência quanto à existência de prova documental. Não podemos inferir da leitura a acima que o réu teria uma prova documental a seu favor que viabilizasse a concessão da tutela de evidência.

E note que a alternativa E se complica ainda mais ao falar que independe de verossimilhança. A verossimilhança se dá justamente com apresentação da prova documental.

No art. 311, caput, do NCPC, temos que a tutela de evidência poderá ser concedida “independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”. Não precisa, portanto, demonstrar perigo de dano ou risco ao resultado útil. A verossimilhança é necessária!

Veja o que diz Fredie Diddier:

“O art. 311, II, CPC, admite a concessão de tutela provisória de evidência quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese fixada documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Trata-se de tutela provisória de evidência admitida mediante o preenchimento de dois pressupostos:

a) o primeiro deles é a existência de prova das alegações de fato da parte requerente, que, nesse caso, deve ser: i) necessariamente documental, ou documentada (como prova emprestada ou produzida antecipadamente); e ii) recair sobre fatos que justifiquem o nascimento do direito afirmado, isto é, fato constitutivo do direito. Esse pressuposto é desnecessário quando o fato gerador do direito não depende de prova (ou outras provas), como fato notório, o fato confessado, o fato incontroverso, o fato presumido.

b) o segundo é a probabilidade de acolhimento da pretensão processual, que se configura exatamente em razão do fundamento normativo da demanda consistir em tese jurídica já firmada em precedente obrigatório, mais especificamente em enunciado de súmula vinculante (art, 927, II, CPC) ou em julgamento de demandas ou recursos repetitivos (art. 927, III, CPC), que vinculam o julgador e devem ser por ele observados, inclusive liminarmente (art. 311, parágrafo único”.

Não há na questão a referência à prova documental! Não podemos inferir, portanto, que se trata de tutela de evidência. Nesse caso, a tutela não será de cognição sumária, provisória, de evidência. A tutela deve ser exauriente.

Se o réu não foi beneficiado pela improcedência liminar, poderá requerer julgamento conforme o estado do processo ou aguardar a sentença final, com a improcedência do pedido. Em ambos os casos, teremos uma situação de cognição exauriente, não de tutela provisória, seja antecipada, seja cautelar ou de evidência.

Em nosso sentir a questão deve ser anulada. A mais correta delas será a alternativa A. A alternativa E não pode ser considerada gabarito da questão porque fala em conceder a tutela de evidência em favor do réu sem maiores informações e, além disso, mesmo que fosse possível, faltou um dos requisitos expostos no art. 311, II, do NCPC.

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É isso pessoal.

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