Olá, pessoal! No final de semana, foi realizada a prova da Sefaz DF. Ontem, com a divulgação das justificativas do gabarito, observamos que uma questão saiu com um gabarito diferente do que a nossa proposta no gabarito extraoficial. Logo, vamos apresentar, neste artigo, a possibilidade de recurso Sefaz DF de direito administrativo .
Vale lembrar, desde já, que, ainda no final de semana, nós indicamos o nosso gabarito extraoficial e, desde aquele momento, eu sugeri duas interposições de recurso (o gabarito do Cebraspe bateu com o nosso, mas mesmo assim eu informei a possibilidade de recurso). As questões e os argumentos estão descritos neste artigo: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/gabarito-sefaz-df-direito-administrativo-com-recurso/
Agora, vamos ao caso específico.
Trata-se da questão 30 do caderno padrão, com a seguinte redação:
Acerca da concessão de serviços públicos, julgue o item que se segue.
30 Concessão de serviço público é um contrato administrativo pelo qual a administração pública delega a terceiro a execução de um serviço público, para que este o realize em seu próprio nome e por sua conta e risco, sendo assegurada ao terceiro a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário, que é fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e não pode ser alterada unilateralmente pelo poder público ou pela concessionária.
No nosso gabarito extraoficial, consideramos a questão como correta. Todavia, o Cebraspe indicou um gabarito diferente, com a justificativa a seguir:
JUSTIFICATIVA: ERRADO. Consoante previsto na Lei n.º 8.987/1995, a tarifa pode ser unilateralmente alterada pela administração. Ademais, por ser a concessão uma espécie do gênero contrato administrativo, aplica-se às concessões a teoria das cláusulas exorbitantes.
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Vou apresentar os meus argumentos e vou indicar as referências, para que você possa consultar, no final deste artigo.
Bom, inicialmente, esta é a única questão em que o Cebraspe justifica, mas não diz exatamente qual é o artigo da Lei 8.987/1995 que afirma que a administração poderá alterar unilateralmente o contrato. A única informação, que chegaria mais próximo disso, consta no art. 9º, com seguinte redação:
Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
[…]
§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
Perceba que a redação não afirma que haverá alteração unilateral da tarifa. O dispositivo, na verdade, explica que, se houver “alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração”. Seria o caso, por exemplo, de mandar incluir um horário mais amplo de ônibus, em um contrato de serviço público, situação que exigiria a alteração para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Nesse caso, não se altera a tarifa, em si, mas as condições da prestação do serviço, exigindo a revisão do contrato para que as obrigações sejam mantidas.
Dessa forma, é possível indicar, no recurso, que não existe menção literal e expressão, na Lei 8.987/1995, sobre alteração unilateral da tarifa.
Com efeito, os contratos administrativos possuem dois grandes grupos de cláusulas:
Nesse contexto, o valor da tarifa constitui cláusula econômico-financeira, motivo pelo qual não se admite a sua alteração unilateral.
Nesse contexto, Alexandrino e Paulo afirmam categoricamente:
A possibilidade de alteração unilateral do contrato pela administração abrange as cláusulas regulamentares (também chamadas de cláusulas de serviço ou de execução), que são aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e sua execução – e não sobre a remuneração do contratado.
Existem mecanismos nos contratos de concessão que admitem que o concessionário realize os cálculos para atualização do valor da tarifa, competindo ao poder público homologar o cálculo. Ainda assim, não se trata de alteração unilateral (até porque, nesse caso, teríamos um reajuste realizado nos termos contratuais, e não uma revisão).
Além das explicações acima, há algumas decisões do STJ que podem ajudar na impugnação do gabarito da questão. Cito, especialmente, o REsp 621163, que manteve decisão do tribunal de origem em que se reconheceu a impossibilidade de alteração unilateral da tarifa de contrato administrativo. O relatório e voto estão disponíveis no link nas referências deste artigo, destacando-se o seguinte trecho da decisão mantida pelo STJ:
A modificação unilateral do contrato administrativo só atinge as chamadas cláusulas regulamentares ou de serviço, sem comprometer o equilíbrio econômico-financeiro. As disposições relativas à remuneração, de acordo com a melhor doutrina, escapam ao poder de modificação unilateral da Administração, tanto assim que, se não forem por ela respeitadas, pode o prejudicado recorrer ao Judiciário em defesa da intangibilidade da equação econômico-financeira da avença.
Por fim, não merece prosperar o argumento final da justificativa da banca. Não se discute a aplicação, aos contratos administrativos, da teoria das cláusulas exorbitantes. De fato, essa teoria é aplicável. Todavia, “cláusula exorbitante” não significa que é possível alterar tudo nos contratos, pois, conforme vimos, existem limites quantitativos (como o limite de valor) e limitações das cláusulas econômico-financeiras, que não podem ser alteradas de forma unilateral.
Vale acrescentar, ainda, que o art. 65, I, que regulamenta a cláusula exorbitante de alteração unilateral não prevê a alteração de valor de tarifa. Logo, aplicar cláusula exorbitante não é sinônimo de alterar, de forma unilateral, o valor da tarifa da concessão.
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Dessa forma, a partir dos argumentos acima, entendo que o gabarito da banca é equivocado e merecer ser ALTERADO para CORRETO.
Referências:
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 25ª Ed. Rio de Janeiro: Método, 2017 (pág. 610).
STJ (veja o relatório e voto): https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200302319724&dt_publicacao=13/03/2006
Veja também este artigo na internet: https://www.editorajc.com.br/a-seguranca-juridica-e-o-limite-de-alteracao-unilateral-dos-contratos-administrativos/
É isso aí, pessoal! Espero que o avaliador reveja o gabarito da questão.
No mais, continuamos por aqui!
Abraços,
Herbert Almeida