[RECURSO] SEFAZ AL (Auditoria Fiscal)

Olá, pessoal! Tudo joia?

Apesar de não estar contida dentro da parte de legislação tributária estadual, hoje irei trazer alguns comentários sobre a questão envolvendo substituição tributária na matéria de Auditoria.

Vamos lá!

Enunciado: Em uma operação de contribuinte para contribuinte no estado de Alagoas, foi emitida uma nota fiscal eletrônica de venda de uma mercadoria sujeita à modalidade de substituição tributária (ST) por operações posteriores. Na nota fiscal, constavam as informações a seguir.

• preço da mercadoria: R$ 50.000,00 • IPI: R$ 5.000,00

• frete e seguro: R$ 1.000,00 • desconto incondicional: R$ 500,00

• alíquota interna: 18%

Com relação a essa situação hipotética, julgue os itens que se seguem, considerando que a margem de valor agregado (MVA) seja de 50%.

Questão 151. A base de cálculo do ICMS ST, após a aplicação da margem de valor agregado, é de R$ 84.000,00.

Questão 152. A base de cálculo do ICMS normal da operação destacado na nota fiscal é de R$ 51.000,00, sendo considerados os valores do preço de venda da mercadoria, do frete e do seguro.

Questão 153. A base de cálculo do ICMS ST, antes da aplicação da margem de valor agregado, é de R$ 55.500,00, sendo considerados o preço de venda da mercadoria e os valores do frete e do seguro.

Questão 154. O ICMS ST total dessa operação é de R$ 13.770,00.

Questão 155. O ICMS ST destacado na nota fiscal é de R$ 6.030,00, o qual deve ser acrescentado ao valor da mercadoria e cobrado do cliente.

Sustentação:

A questão aborda um tema já bem batido entre os concurseiros, que inclusive treinamos de maneira beeeem similar no nosso curso de Discursivas.

Entretanto, a banca extrapolou os limites do edital, usando de interpretação ao exigir um caso prático que não possui guarida na lei 5.900/1996 e tampouco em outra norma prevista no edital.

Segundo a referida lei em seu art. 7º, II, a, integram a base de cálculo do ICMS os descontos concedidos sob condição. Ao contrário sensu, não integram a base de cálculo do ICMS os descontos incondicionais.

Pois bem. Para o cálculo da substituição tributária, a lei 5.900 é clara ao definir sua base de cálculo. Vejamos:

“Art. 6º A base de cálculo do imposto é:

XIII – para fins de substituição tributária:

(…)

3 – nos demais casos, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

3.1 – o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

3.2 – o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

3.3 – a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes, a ser fixada em decreto do Poder Executivo, com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados;”

Perceba que a lei não faz qualquer menção ao afastamento da inclusão dos descontos incondicionados na base de cálculo da Substituição Tributária (ST).

Nesse sentido, o valor referente ao desconto incondicional concedido pelo substituto tributário não se incluirá na formação da base de cálculo da ST, pois o desconto incondicional não compõe o preço da mercadoria.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça registra alguns precedentes em que admite a incidência do ICMS sobre os descontos incondicionados concedidos em operações sujeitas à substituição tributária, formulando distinção que é absolutamente incompatível com o regime constitucional e legal da técnica da substituição tributária.

A substituição tributária constitui técnica de tributação, autorizada constitucionalmente, através da qual o substituto tributário promove a circulação da mercadoria recolhendo o ICMS próprio devido pela operação própria que efetivamente realiza e o ICMS, cuja base de cálculo é presumida, equivalente às posteriores etapas de circulação da mercadoria.

Na substituição tributária ocorrem duas operações jurídicas atingidas pela norma jurídica tributária: a primeira, equivalente à operação própria de saída da mercadoria da esfera jurídica do contribuinte substituto para a do contribuinte substituído; e a segunda, relativa à operação presumida de saída ou saídas subsequentes da esfera do contribuinte substituído para terceiros adquirentes da mesma mercadoria.

O legislador alagoano (art. 6º, XII, 3.1), ao definir a base de cálculo da operação presumida (materializadora da substituição tributária), toma como ponto de partida a operação própria praticada pelo substituto tributário.

Não existe hipótese de substituição tributária em que o substituto tributário não promova operação própria, até porque é a expressão econômica desta operação que constitui o ponto de partida para a definição da base de cálculo da operação presumida, cuja responsabilidade tributária o legislador pretende transferir ao substituto.

É sobre o valor da operação própria efetivamente praticada pelo contribuinte substituto que vão ser adicionados os elementos que definirão a base de cálculo da operação presumida, como por exemplo o seguro, frete e outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço, e a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

Se a base de cálculo da operação presumida tem como ponto de partida a base de cálculo da operação própria, é induvidoso que os descontos incondicionados devem ser excluídos. Não há qualquer sentido jurídico considerar tais descontos na base de cálculo da operação presumida.

O valor referente ao desconto incondicional concedido pelo substituto tributário não se incluirá na formação da base de cálculo, pois o desconto incondicional não compõe o preço da mercadoria.

Nesse sentido, as respostas de consultas tributárias abaixo, do estado de São Paulo:

“ICMS – Desconto Incondicional – Fabricante – Base de Cálculo na Substituição Tributária.

Nas operações com mercadorias cuja base de cálculo do imposto devido por substituição tributária for o preço praticado pelo sujeito passivo acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado – IVA-ST – (hipótese do artigo 41 “caput” do RICMS/2000), o valor referente ao desconto incondicional concedido pelo substituto tributário não se incluirá na formação da base de cálculo, pois o desconto incondicional não compõe o preço da mercadoria (artigo 37, § 1º, item 1 do RICMS/2000 c/c § 4º e inciso II, do artigo 8º da Lei Complementar 87/96).

Por outro lado, na situação em que a referida base de cálculo for estabelecida através de: a) preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, hipótese do parágrafo único do artigo 41 do RICMS/2000 (§ 3º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96); ou b) média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticados no mercado considerado, hipótese do artigo 43 do RICMS/2000 (§ 6º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96), não há como ser considerado, na formação da base de cálculo da retenção, o valor referente ao desconto incondicional concedido pelo substituto tributário, já que o preço final é fixo”. Consulta Tributária 18375/2018

“ICMS – Desconto incondicional – Remessa em bonificação – Base de cálculo do imposto a ser retido pelo regime de substituição tributária.]

O produto enviado a título gratuito consiste em bonificação, ou seja, uma concessão de vantagem dada ao comprador pelo vendedor mediante entrega de quantidade maior de produtos do que aquela estipulada, não se confundindo com o desconto (abatimento na forma de dinheiro), de acordo com a Decisão Normativa CAT 04/2000.

Os valores das mercadorias enviadas a título de bonificação não poderão ser excluídos da base de cálculo do ICMS e da base de cálculo do ICMS a ser retido por substituição tributária. Desse modo, o imposto incide normalmente sobre as mercadorias bonificadas, de modo que o remetente deverá estabelecer, no caso da mercadoria enviada gratuitamente, o valor da operação nos termos do artigo 38 do RICMS/2000.

Os descontos concedidos incondicionalmente não se incluem na base de cálculo do ICMS e, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, não se incluem na hipótese da determinação da base de cálculo do ICMS retido por substituição tributária ser estabelecida através de margem de valor agregado (MVA) sobre os custos de aquisição da mercadoria (§ 4º e inciso II, ambos do artigo 8º da Lei Complementar 87/96)”. Consulta Tributária 18981/2018

Assim, para resolver a questão como fez o examinador, era preciso se socorrer de julgados e doutrinas que adotassem o seu posicionamento, embora exista corrente dissonante, o que não pode ocorrer ao arrepio dos dizeres legislativos, sobretudo em uma prova para Auditor.

Como não há norma prevista no edital que obrigue a aplicação do pensamento minoritário adotado pelo examinador e muitas vezes verificado na prática pelo Fisco, solicita-se alterar a resolução e consequente gabarito conforme abaixo, ou, também de maneira coerente, anular a questão por dupla interpretação possível.

BC própria = 50.000 (mercadoria) + 1.000 (frete e seguro) – 500 (desconto incondicional) = 50.500.

ICMS próprio = BC própria x alíquota = 50.500 x 0,18 = 9.090

BC ST = (1+MVA) x (BC própria + IPI)

BC ST = (1+50%) x (50.500 + 5.000) à ST BC sem agregação = 55.500

BC ST = 83.250

ICMS ST = (BC ST x Alíquota) – ICMS próprio.

ICMS ST = 83.250 x 0,18 – 9.090

ICMS ST = 5.895

ICMS total = ICMS próprio + ICMS ST = 9.090 + 5.895

ICMS total = 14.985

151. E

152. E (manter gabarito)