Artigo

Recurso Direito Administrativo Anvisa

06/12/2016 às 20:12

Olá pessoal, tudo bem?

Anteriormente, realizei os comentários de todas as 20 questões de Direito Administrativo do concurso da Anvisa. Contudo, após a divulgação do gabarito preliminar, notei que uma, das 20 questões, não estava de acordo com a nossa sugestão de gabarito extraoficial.

Dessa forma, estou passando por aqui para sugerir a elaboração de recurso para a questão. Refiro-me ao item 107, do caderno divulgado no site do Cespe, ou 105, na prova que utilizamos como referência.

Se você quiser ver os comentários completos, de todas as questões de Direito Administrativo, basta acessar o artigo no seguinte link:

Direito Administrativo Anvisa – Gabarito extraoficial e prova resolvida

Agora, segue o comentário, com sugestão de recurso, apenas da questão que estamos sugerindo a impugnação.

Julgue os itens que se seguem, relativos aos fundamentos da responsabilidade civil do Estado atualmente adotadas pelo direito brasileiro.

105 – Para a caracterização da responsabilidade civil do Estado, basta a comprovação da qualidade de agente público, não se exigindo para isso que o agente esteja agindo no exercício de suas funções.

Comentário: no comentário original, demos essa questão como correta, seguindo a linha doutrinária e jurisprudencial do tema. No entanto, o Cespe deu o gabarito diferente da nossa proposta, considerando a questão errada, motivo pelo qual estamos propondo a elaboração de recurso, conforme análise adiante.

Para fins de responsabilidade extracontratual do Estado, considera-se que a atuação ocorreu na qualidade de agente estatal não somente no exercício das funções – da competência funcional do agente –, mas também fora do exercício das funções, desde que a atuação decorra da qualidade de agente público. Nesse sentido, diz-se que o Estado possui culpa in eligendo (culpa em escolher o agente) e culpa in vigilando (culpa em não vigiar o agente).

Exemplo disso ocorre quando um policial, de férias, intervém num assalto, realizando disparos com a arma de fogo da instituição, atingindo terceiros que não tinham qualquer relação com o assalto. Nesse caso, o policial não estava no exercício de suas funções, pois estava de férias. Mas presenciou o assalto e, por ser policial, resolveu intervir, ou seja, agiu na qualidade de agente público.

Com efeito, eventual recurso desta questão poderá ser elaborado citando-se a seguinte decisão do STF, decorrente do RE 160.401/SP – disponível no seguinte link: http://tinyurl.com/mypsb2h:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. C.F., art. 37, § 6º. I. – Agressão praticada por soldado, com a utilização de arma da corporação militar: incidência da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, não obstante fora do serviço, foi na condição de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado é que o preceito inscrito no art. 37, § 6º, da C.F., não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público. II. – R.E. não conhecido.

Note que a questão segue praticamente o texto do RE 160.401/SP, motivo pelo qual não poderia ser dada como incorreta.

Anota-se, porém, que é possível uma dupla interpretação do trecho: “basta a comprovação da qualidade de agente público“.

Uma interpretação é a que demos acima, qual seja, que a questão questionou se o servidor deveria estar no exercício de suas funções ou se bastaria comprovar que ele atuava na qualidade de agente público. Por essa interpretação, a questão é correta.

Na segunda interpretação, poderíamos analisar que o trecho questionou se bastava comprovar que o causador do dano é um agente público, ou seja, tem a qualidade de agente público. Nesse caso, o item estaria errado, pois estaria desconsiderando a atividade realizada, abrangendo inclusive atuações da vida privada do agente público. Não basta que a pessoa seja um agente público, mas deve estar no exercício de suas funções ou, no mínimo, atuar na qualidade de agente público.

Em virtude da dupla interpretação, sugiro que seja interposto recurso para, em um primeiro momento, alterar o gabarito para correto, ou alternativamente anular a questão.

Gabarito preliminar: errado / proposta de recurso para alterar para correto ou anular.

——————

É isso, pessoal!

Cursos do professor Herbert Almeida

Siga-nos também nas redes sociais e se inscreva na nossa lista especial para receber materiais gratuitos de Direito Administrativo:

Lista especial: http://eepurl.com/caWVb5

Facebook /profherbertalmeida

Instagram @profherbertalmeida

Youtube /profherbertalmeida

Uma grande abraço a todos!

Prof. Herbert Almeida

Concursos Públicos

Deixe seu comentário Cancelar resposta

Veja os comentários

Tem que ser comprovado o nexo de causalidade também e não apenas a condição de agente público.

Bruno em 07/12/16 às 19:01
- Exato, Bruno! Mas a questão não apresentou todos os requisitos, ela tratava especificamente da conduta estatal, no caso especificamente ao agente causador. Por essas e outras que entendo que o melhor é a anulação.
  
  Herbert Almeida em 08/12/16 às 10:35
Professor olha como ficou o Recurso Caderno de provas: CADERNO 1.4 Questão 99: A partir das informações apresentadas na situação hipotética em apreço, é correto concluir que João foi nomeado para ocupar emprego público. Enunciado da questão: João, após aprovação em concurso público, foi nomeado em 2015 para integrar o quadro de uma entidade da administração indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado. ARGUMENTO A questão afirma que João foi NOMEADO para ocupar emprego público, entretanto não há previsão no ordenamento Jurídico de NOMEAÇÃO para emprego público, já que seu provimento se dá a partir do Ato de Admissão com a posterior assinatura do Contrato de Trabalho que é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, conforme disposto na lei 9.962/00 que Disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências. EMBASAMENTO: Conforme o Decreto Lei 200/67 que dispõe da organização da administração Publica, e levando em consideração o Enunciado da questão, No caso Hipotético, João trabalharia em uma Empresa Publica ou Sociedade de economia mista ou Fundação pública. Decreto Lei 200/67 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I....... II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,... III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,... IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,... A Lei 8112/90 que trata do instituto da nomeação, em seu Art. 8º especifica que a NOMEAÇÃO é Forma de provimento de CARGO publico, e conforme seu próprio texto e também a ADIN nº 2.135-4, a referida lei não se aplica às Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, Tanto a Constituição Federal quando a referida lei diferencia explicitamente Cargo Público de Emprego público, portanto, além da Lei, o Ato de Nomeação a que se refere a lei 8112/90 não se aplica a Emprego Público. Abaixo a Excelentíssima Dra. Liana Ferraz profere sua decisão em caso que necessitava da aplicação da lei em matéria correlata à questão, fica claro que não há provimento de emprego público através de ato de nomeação. EMPREGADO PÚBLICO - REGIME CELETISTA - INEXIGIBILIDADE DE PORTARIA DE NOMEAÇÃO E TERMO DE POSSE - Restando comprovado nos autos que o regime funcional adotado pelo ente federativo é o da Consolidação das Leis do Trabalho e a lisura da investidura da obreira via concurso público, a formalização contratual exigida para a situação resume-se à anotação da CTPS (art. 29 da CLT). Incabível, pois, a exigência de portaria de nomeação e termo de posse... (TRT-22 - RECORD: 343200710222000 PI 00343-2007-102-22-00-0, Relator: LIANA FERRAZ DE CARVALHO, Data de Julgamento: 05/08/2008, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJT/PI, Página 00, 12/9/2008) Assim, em se tratando de emprego público, admitidos pelo regime trabalhista, muito embora tenham de ser submetidos a concurso público, não há que se falar em nomeação, posse, estabilidade e Estatuto, institutos estes atinentes aos detentores de Cargo público. Empregados Públicos não são nomeados, são contratados; não tomam posse, são admitidos; não são regidos por Estatuto, mas sim, pelas disposições contidas na CLT. SOLICITAÇÃO: Anulação da questão ou alteração do gabarito para “E” errado.

NB em 07/12/16 às 15:13
- Olá NB, tudo bem? Conversando aqui com outras pessoas, vimos que de fato é possível prosperar o seu recurso. De fato, não é correto falar em "nomeação para emprego público". Ainda assim, eu não mudarei o meu comentário da questão, pois entendo que o termo nomeação foi adotado de forma imprópria, pois o "X" da questão era saber se o regime era ou não de emprego público. Mas você deve, de fato, interpor o recurso. No seu recurso, tome cuidado, pois você está adotando algumas referências que não se aplicam ao caso. A Lei 9.962 se aplica apenas a "Administração federal direta, autárquica e fundacional". Logo, não se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Além disso, ela Lei foi editada especificamente para dispor sobre as contratações de emprego público durante o período da vigência do art. 39 da Constituição com redação dada pela EC 19/98 (até a suspensão da eficácia pelo STF). Assim, é importante deixar claro que a Lei 9.962 está sendo usada como referência apenas. No mais, creio que o recurso está bem elaborado. Vamos aguardar, pois pode ser uma questão interessante para fixar e esclarecer o tema. Boa sorte! Herbert Almeida
  
  Herbert Almeida em 08/12/16 às 10:44
TRT 20!!!!!!!!!!!!!!! POR FAVOR CORRIGE!

LU em 07/12/16 às 08:09
- Olá Lu, tudo bem? Cada professor acaba comentando a prova do curso que ministrou. No caso, seria interessante você conversar com o Prof. Erick Alves. É possível que ele faça esses comentários. Bons estudos, Herbert Almeida
  
  Herbert Almeida em 07/12/16 às 10:23
Professor, a questão 99 diz que João foi nomeado para emprego público, mas nomeação é só para Cargo publico, não existe nomeação para emprego Publico, sou empregado da CAIXA, não existe nomeação nós recebemos uma convocação para assinar o contrato regido pela CLT, ja olhei a 8112 e o decreto não existe nomeação para Empregado, apenas para Cargo e função, me ajuda a elaborar um recurso, ainda mais para Empresa de Direito privado como dia a questão, impossível essa questão estar correta.

NB em 06/12/16 às 23:10
- Olá NB, tudo bem? Acredito que seja difícil mudar o gabarito. De fato, na prática, não deve existir efetivamente um ato chamado de nomeação, até porque os empregos públicos são preenchidos mediante contrato bilateral, não fazendo sentido o provimento ocorrer por um ato administrativo (unilateral). Contudo, quase todos os livros adotam genericamente a expressão "nomeação para cargo e emprego público". Talvez a expressão nomeação, nesses casos, não seja utilizada em sentido próprio, mas é muito comum utilizá-la. Ademais, lembre-se que a Lei 8.112/1990 não pode ser referência para elaborar recurso neste caso, pois ela não trata do regime de emprego público. Portanto, não vejo muitos argumentos para tentar alterar o gabarito. Caso você tenha alguma norma aí na Caixa, pode tentar adotá-la como parâmetro para um recurso. De qualquer forma, não custa tentar. Se você acha que o gabarito esta errado, deve mesmo tentar impugná-lo. Boa sorte! Herbert Almeida
  
  Herbert Almeida em 07/12/16 às 10:30