Questões de Direito Penal da Defensoria Pública do Estado de São Paulo DPE-SP 2019

Saudações, pessoal. Estudaremos as questões aplicadas no concurso da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, na prova aplicada em abril de 2019.

Sou Michael Procopio, Professor de Direito Penal do Estratégia Concursos e Juiz Federal, vinculado ao TRF1. Faremos uma análise das questões de Direito Penal aplicadas no referido certame, buscando evidenciar o estilo de enunciado da banca e propiciar o estudo das questões aplicadas para o concurso de Promotor de Justiça Substituto do Estado de Minas Gerais. Ademais, analisaremos a possibilidade de recurso em relação a alguma das questões.

Vamos lá.

Q1- DP-SP/Defensor Público/Abril-2019

De acordo com a teoria da coculpabilidade, na forma como foi proposta por Eugenio Raúl Zaffaroni,

1. A sociedade é corresponsável pela prática do delito por ter deixado de oferecer ao agente as condições sociais necessárias para uma vida digna, o que fez com que ele fosse compelido à prática do delito, havendo um determinismo social.
2. O agente que não teve acesso às mesmas oportunidades e direitos conferidos a outros indivíduos da sociedade possui limitado âmbito de autodeterminação, o que enseja a redução do seu grau de culpabilidade.
3. Na medida em que a miserabilidade do agente constitui um fator que reduz sua liberdade de escolha e contribui para a adoção do comportamento ilícito, é possível concluir que a pobreza é uma das causas da criminalidade.
4. O Estado é corresponsável pela criminalidade por ter deixado de oferecer a todos os indivíduos direitos e oportunidades iguais, devendo descriminalizar os delitos patrimoniais que são típicos das classes menos favorecidas.
5. A situação de miserabilidade em que vive o agente o condiciona à realização do comportamento ilícito, devendo ser excluída sua culpabilidade uma vez que ele não dispõe de qualquer liberdade de vontade.

Comentários:

A alternativa A está incorreta, tendo em vista que conforme a teoria da coculpabilidade de Zaffaroni a responsabilidade existe entre o Estado e a sociedade em razão do sujeito delituoso ter sido tolhido de sua livre motivação, uma vez que o Estado falha na concessão de direitos básicos aos seus cidadãos e acentua as mazelas sociais. Não há que se falar, ainda, em determinismo, para o qual, segundo Ferrajoli, a intencionalidade da ação e a imputabilidade do agente não tem importância alguma. Todo fato delituoso seria um efeito necessário e inevitável, tendo causas absolutamente condicionantes. Na coculpabilidade, Zaffaroni entende que há culpabilidade do sujeito, mas compartilhada com o Estado.

O indivíduo que não possui as mesmas condições – que o Estado deveria oferecer a todos – do que os demais, possui menor âmbito de autodeterminação porque as causas sociais o limitaram. Logo, a alternativa B está correta, sendo o gabarito da questão.

Está incorreta a assertiva C. A miserabilidade do agente delituoso é uma das causas da sua autodeterminação ser limitada, todavia a pobreza retrata a falha estatal em garantir a todos os cidadãos condições iguais de sobrevivência, e, diante dessa discrepância social, a criminalidade é acentuada.

Não se trata de descriminalizar os crimes patrimoniais, mas de diminuir ou afastar a culpabilidade do agente, a depender do caso concreto. Destarte, a alternativa D é incorreta.

De igual modo está incorreta a assertiva E, pois, para a teoria da coculpabilidade de Zaffaroni, dependendo da situação é necessário mitigar ou afastar a culpabilidade do agente em razão de ser determinada a sua liberdade de vontade, não inexistente.

Q2- DP-SP/Defensor Público/Abril-2019

Vanessa foi denunciada como incursa no delito de furto qualificado, porque, no dia 05 de abril de 2018, teria subtraído, mediante abuso de confiança, R$1.000,00 da loja onde trabalhava como gerente. Realizada audiência, a Juíza condenou a ré, nos termos da denúncia. Ao realizar a dosimetria da pena, a Julgadora fixou a pena base no mínimo legal. Na segunda fase, aplicou a agravante de reincidência e aumentou a pena em 1/6 (um sexto), sob o fundamento de que a ré possuía uma condenação anterior transitada em julgada antes da prática desse novo delito. Em relação à condenação anterior de Vanessa, alegou a Juíza que, embora tenha ela recebido livramento condicional em 21 de março de 2011 e o direito não tenha sido revogado, o livramento somente expirou em 21 de março de 2015, sendo que a decisão que declarou extinta a pena foi proferida em maio de 2016. Assim, com base tão somente na reincidência da ré, a Magistrada impôs o regime fechado para início de cumprimento da pena. Considerando a pena e o regime fixados, a decisão proferida está:

1. Errada, porque a condenação anterior mencionada pela Juíza já foi atingida pelo período depurador, logo, a ré é primária, podendo ser aplicado o regime inicial aberto, uma vez que a pena fixada é inferior a quatro anos.
2. Correta, porque o período depurador referente à condenação anterior começou a correr em 26 de maio de 2016, logo, a ré é reincidente e o regime cabível é o fechado.
3. Errada, porque a condenação anterior mencionada pela Juíza já foi atingida pelo período depurador, logo, a ré é primária, podendo ser aplicado o regime inicial semiaberto, uma vez que a pena imposta é superior a quatro anos e não excede a oito anos.
4. Errada, porque, embora a ré seja reincidente, a pena a ela imposta é inferior a quatro anos, sendo, portanto, cabível o regime inicial semiaberto, de acordo com o disposto na Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça.
5. Correta, porque o período depurador referente à condenação anterior começou a correr em 21 de março de 2015, logo, a ré é reincidente e o regime cabível é o fechado.

Comentários:

A alternativa A é o gabarito da questão, em decorrência da condenação anterior ter sido atingida pelo período depurador do art. 64, I. Vejamos:

 Art. 64 – Para efeito de reincidência:

I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

Ademais, fixada a pena base no mínimo legal, a pena a ser cumprida por Vanessa será inferior a quatro anos, podendo, desta forma, iniciar o seu cumprimento em regime aberto.

Q3- DP-SP/Defensor Público/Abril-2019

Guilherme, à época com 19 anos de idade, foi denunciado como incurso no delito de receptação simples (pena de 1 a 4 anos de reclusão) porque, no dia 30 de setembro de 2010, teria adquirido e estaria conduzindo um veículo, sabendo se tratar de produto de crime. Recebida a denúncia em 15 de novembro de 2010, foi determinada a citação do réu. Não tendo o réu sido localizado e nem constituído advogado, o Juiz proferiu decisão, em 15 de março de 2011, determinando a suspensão do processo e do prazo prescricional. Em 10 de julho de 2017, Guilherme foi preso novamente e foi citado por este feito, tendo sido revogada a suspensão do processo. Realizada audiência, foi proferida sentença, publicada em 14 de abril de 2019, condenando Guilherme nos termos da denúncia à pena mínima cominada ao delito. A sentença transitou em julgado para a acusação, tendo o réu interposto recurso. De acordo com o posicionamento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição da pretensão punitiva retroativa ocorreu em:

1. 15 de novembro de 2018.
2. 15 de novembro de 2016.
3. 15 de março de 2017.
4. 15 de novembro de 2014.
5. 10 de março de 2019.

Comentários:

Primeiramente, insta observarmos a idade do agente delituoso na data do crime (menor de 21 anos), logo, verificamos a hipótese do art. 115 do Código Penal:

Art. 115 – São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Sendo assim, a prescrição pela pena concreta ocorrerá em 2 (dois) anos.

Todavia, conforme dispõe a Súmula 415 do STJ, a suspensão do prazo prescricional ocorrerá pela pena em abstrato do delito, que, reduzida pela metade resulta em 4 anos. Logo, a prescrição volta a correr no dia 15/03/2015.

Aqui, devemos nos atentar aos 4 meses que passaram antes da suspensão do prazo prescricional, entre o dia 15/11/2010 e 15/03/2011. Com a volta do prazo em 15/03/2015, restam 1 ano e 8 meses para o delito prescrever (aqui a prescrição já é calculada sobre a pena em concreto). Logo, a prescrição ocorreu no dia 15 de novembro de 2016, sendo a alternativa B o gabarito da questão.

Q4 – DP-SP/Defensor Público/Abril-2019

No dia 23 de abril de 2013, Jailson, aproveitando que sua esposa havia saído de casa para fazer compras, decidiu ir até o quarto de sua enteada Jéssica, que à época contava com 19 anos de idade. Ao perceber que Jéssica estava dormindo, Jailson se aproximou de sua cama, apalpou seus seios e começou a acariciar sua vagina por dentro da calcinha. Ocorre que, nesse momento, o irmão de Jéssica chegou à casa e, ao presenciar a cena, começou a gritar, momento em que Jailson se afastou da jovem e fugiu.

O tipo penal em que incorreu Jailson, sem analisar se o delito teria se dado na forma consumada ou tentada é:

1. Constrangimento ilegal (art. 146, caput, do CP).
2. Estupro (art. 213, caput, do CP).
3. Estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1º do CP).
4. Violação sexual mediante fraude (art. 215, caput, do CP).
5. Importunação sexual (art. 215-A, do CP).

Comentários:

O agente cometeu o delito de estupro de vulnerável, constante no art. 217-A, § 1º do Código Penal. Isto porque praticou ato libidinoso com alguém que não poderia oferecer resistência porque estava dormindo. Desse modo, a alternativa C está correta, sendo gabarito da questão.

Q5 – DP-SP/Defensor Público/Abril-2019

Com relação às críticas feitas por parte da doutrina às teorias preventivas da pena, é correto afirmar:

1. A falha que se aponta na teoria da prevenção geral positiva, no modelo de Günther Jakobs, é que ela legitima a imposição da pena nos casos de delitos mais refinados, que acarretam maior danosidade social, mas admite a abstenção das agências penais em relação aos delitos de massa, típicos da classe menos abastada.
2. Uma das críticas feitas à teoria da prevenção geral negativa é que a medida da pena não teria relação com a gravidade do fato praticado, mas sim dependeria do grau de periculosidade do agente, isto é, da probabilidade de voltar a delinquir e representar um risco à sociedade.
3. A teoria da prevenção geral positiva, na sua versão eticizada, parte do falso pressuposto de que todo delito afeta valores ético-sociais comuns à coletividade, desconsiderando o fato de que nas sociedades modernas multiculturais não há um sistema de valores único, o que enseja uma ditadura ética.
4. A principal crítica que se faz à teoria da prevenção especial negativa é que, ao contrário da ideologia ressocializadora por ela propagada, a criminalização e a prisonização do indivíduo não possibilitam o seu melhoramento moral ou psicológico, mas apenas deterioram a sua personalidade.
5. O problema central da teoria da prevenção especial positiva é que ela pretende reforçar a confiança da coletividade no sistema jurídico abalado pela prática do delito, utilizando o indivíduo, autor da infração, como instrumento para obtenção desse fim.

Comentários:

A alternativa A está incorreta. A falha na teoria da prevenção geral positiva está no fato de se basear no sistema de expectativas criado por Luhmann, em que o clamor popular provoca no magistrado a inclinação de condenar os réus, sob pena de se ver desrespeitado o princípio do devido processo legal.

Também é incorreta a alternativa B, tendo em vista que na teoria da prevenção geral negativa o medo da punição é imposto à sociedade, de modo que o indivíduo é coagido a não cometer delitos em razão da prática de coação por parte do Estado.

A alternativa C é o gabarito da questão, porque na teoria da prevenção geral positiva os valores são considerados unânimes na sociedade, negligenciando que cada cultura possui seu próprio conjunto de valores.

Na teoria da prevenção especial negativa não há ideologia ressocializadora, uma vez que visa apenas ao delinquente como sujeito determinado, buscando que esse não volte a praticar novos delitos. Destarte, não se direciona à sociedade, tampouco à retribuição do fato passado. Por isso, é incorreta a alternativa D.

Também é incorreta a alternativa E, considerando que o problema mais evidente nesta teoria é que a prisão não atinge seu objetivo ressocializador, frustrando a intenção de evitar a reincidência, haja vista que o sistema prisional segrega o condenado do restante da sociedade.

Q6- DP-SP/Defensor Público/Abril-2019

Leila, menor de 21 anos de idade, foi denunciada pela prática do delito de falsificação de documento público, previsto no art. 297, caput, por três vezes, na forma do art. 69, ambos do CP, tendo o Juiz convertido a prisão em flagrante em preventiva, não obstante a documentação juntada pela defesa, comprovando que Leila tem uma filha de 2 anos de idade, que está sob sua guarda. Recebida a denúncia e processado o feito, 10 meses após a prisão da ré foi realizada audiência de instrução, debates e julgamento, tendo Leila sido condenada à pena mínima para cada delito, em razão de sua primariedade, seus bons antecedentes, bom comportamento carcerário e do fato de não fazer parte de organização criminosa. Todavia, em razão do reconhecimento do concurso material, a pena final foi fixada em 6 anos de reclusão. A respeito do regime inicial de cumprimento de pena cabível no caso,

1. De acordo com o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, quando as condições pessoais do réu foram favoráveis e a pena base tiver sido fixada no mínimo legal, é cabível regime inicial aberto, ainda que a sanção aplicada seja superior a 4 anos, com base no princípio da individualização da pena.
2. Considerando que a pena aplicada é superior a 4 anos e não excede a 8 anos, bem como que a ré é primária e de bons antecedentes, é cabível o regime inicial semiaberto, não sendo possível aplicar a detração, porque a ré não cumpriu o lapso temporal de 1/6 (um sexto) necessário à progressão do regime.
3. De acordo com o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, a mulher gestante ou com filho de até 12 anos de idade incompletos, ainda que condenada à pena superior a quatro anos, tem direito ao regime inicial aberto, desde que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa e que não integre organização criminosa.
4. Considerando que a pena aplicada é superior a 4 anos e não excede 8 anos, bem como que a ré é primária e de bons antecedentes, seria cabível o regime inicial semiaberto, podendo o juiz fixar, de imediato, o regime aberto, uma vez que a ré já cumpriu o lapso temporal de 1/8 (um oitavo) necessário à progressão de regime.
5. Considerando que a pena aplicada é superior a 4 anos e não excede 8 anos, bem como que a ré é primária e de bons antecedentes, é cabível o regime inicial semiaberto, não sendo possível aplicar a detração, porque a ré não cumpriu o lapso temporal de 1/3 (um terço) necessário à progressão de regime.

Comentários:

A alternativa A é incorreta. Ainda que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, o STJ não admite o início do cumprimento de pena no regime aberto se a condenação for superior a 4 (quatro) anos.

Está incorreta a alternativa B porque Leila poderá progredir de regime, sendo que cumpriu 1/8 da pena exigido para a progressão para regime menos gravoso. Entretanto, não se trata de não cabimento de detração, que não possui requisito consistente em cumprimento de parte da pena. A detração é cabível, já que houve prisão provisória.

Outrossim, é incorreta a alternativa C porque a mulher iniciaria o cumprimento de sua pena (superior a 4 anos e inferior a 8 anos) no regime semiaberto e, após cumprimento de 1/8 da mesma e observância dos requisitos do art. 112, § 3º da LEP, passaria ao regime aberto.

Considerando que a ré já cumpriu 10 meses de sua pena e reúne os seguintes requisitos: não cometeu crime com violência ou grave ameaça a pessoa; não cometeu crime contra seu filho ou dependente; cumpriu pelo menos 1/8 da pena no regime anterior; é primária e teve bom comportamento carcerário; não integra organização criminosa, faz jus à progressão de regime. Logo, com a sua condenação e detração do período já cumprido, poderá iniciar o cumprimento de sua pena em regime aberto, por isso que é correta a alternativa D.

O requisito temporal é exigido para a progressão, e não para detração. Isto posto, é incorreta a alternativa E.

Q7 – DP-SP/Defensor Público/Abril-2019

A ideologia da defesa social abarca o Princípio:

1. Do interesse social, segundo o qual os interesses protegidos pelo direito penal são essencialmente aqueles pertencentes à classe economicamente dominante, que detém o poder de definição.
2. Da proporcionalidade, segundo o qual a sanção imposta ao condenado deve ser proporcional à gravidade do dano social causado pela prática do delito.
3. Da finalidade, segundo o qual a pena tem a finalidade primordial de retribuir o mal causado pela prática do delito, não exercendo função preventiva, seja por ser incapaz de ressocializar o “delinquente” ou desestimular o comportamento ilícito.
4. Do bem e do mal, segundo o qual o delito é um mal necessário para a sociedade e o “delinquente” um elemento funcional e essencial ao sistema, pois a violação da norma faz a sociedade reafirmar o seu valor, reforçando a coesão social.
5. Do delito natural, segundo o qual o núcleo central dos delitos definidos nas legislações penais das nações civilizadas representa violação de interesses fundamentais, comuns a todos os cidadãos.

Comentários:

A alternativa A é incorreta. No princípio do interesse social ou do delito natural, os interesses tutelados são comuns a todos os cidadãos, não apenas à classe economicamente dominante.

Também é incorreta a alternativa B, considerando que o princípio da proporcionalidade não integra a ideologia da defesa social.

Por sua vez, no princípio da finalidade a função da pena não é apenas punir pelo delito cometido, mas também prevenir que novos delitos ocorram, estando incorreta a alternativa C.

Para o princípio do bem e do mal, o crime consiste em um desvio na sociedade, não sendo o delinquente um elemento funcional ao sistema. Por isso, é incorreta a alternativa D.

O princípio do delito natural está compreendido na ideologia da defesa social, haja vista que os interesses tutelados pelo Direito Penal são os direitos fundamentais, comuns a todos os cidadãos. Destarte, a alternativa E está correta, sendo gabarito da questão.

Q8 – DP-SP/Defensor Público/Abril-2019

Daniel, com 18 anos de idade, conhece Rebeca, com 13 anos de idade, em uma festa e a convida para sair. Os dois começaram a namorar e, cerca de 6 meses depois, Rebeca decide perder a virgindade com Daniel. O rapaz, mesmo sabendo da idade da jovem e da proibição legal de praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos, ainda que com seu consentimento, mantém relação sexual com Rebeca, acreditando que o fato de namorarem seria uma causa de justificação que tornaria a sua conduta permitida, causa essa que, na verdade, não existe. Ocorre que os pais de Rebeca, ao descobrirem sobre o relacionamento de sua filha com Daniel, comunicaram os fatos à polícia. Daniel é denunciado pelo delito de estupro de vulnerável e a defesa alega que ele agiu em erro. De acordo com a teoria limitada da culpabilidade, Daniel incorreu em erro:

1. De tipo.
2. Sobre a pessoa.
3. De proibição direto.
4. De proibição indireto.
5. De tipo permissivo.

Comentários:

Daniel incorreu em erro de proibição indireto, uma vez que tinha conhecimento da tipicidade de sua conduta – manter relações sexuais com menor de 14 (quatorze) anos – mas acreditava que o namoro era uma causa que o permitia praticar tal ato (uma excludente de ilicitude). Sendo assim, a alternativa D é o gabarito da questão.

Espero que as questões comentadas auxiliem na atualização, a chegar à segunda fase ou na própria conquista do objetivo profissional.

Por serem comentários feitos de imediato, qualquer contribuição ou crítica será bem-vinda.

Um forte abraço,

Prof. Michael Procopio