Olá pessoal! O post de hoje tem por objetivo alertar sobre a importância do estudo de Hermenêutica/Poder constituinte em certames mais complexos. Analisaremos provas recentes de concursos bem distintos que enveredaram pelo tema. Nos nossos cursos SEMPRE buscaremos corrigir exaustivamente as questões da mesma banca, porque sempre é possível estabelecer um padrão de cobrança, principalmente se o intervalo de tempo entre as provas não for muito extenso. Acredito que hoje em dia estudar o padrão doutrinário da banca, ler bastante jurisprudência/informativos, bem como dissecar a legislação específica do edital é tarefa obrigatória de todo aprovado. Muitas vezes nos perdemos na leitura de livros imensos quando só é preciso prestar bastante atenção no “comportamento” da banca em concursos anteriores. É óbvio que não existe solução mágica, mas é sempre bom estudar com alguma ESTRATÉGIA. Mãos à obra!
Questão 1
(CESPE-2015-TRF5-JUIZ FEDERAL) A corrente doutrinária denominada não interpretacionismo defende que os juízes, ao decidirem questões constitucionais, devem limitar-se a fazer cumprir as normas explícitas ou claramente implícitas na Constituição escrita.
Resposta:
O examinador, muito comumente, inverte os conceitos que elenca e essa questão é um reflexo típico desse fenômeno . O erro reside no fato de que o texto reflete a visão dos interpretativistas e não do movimento oposto. Com efeito, no contexto norte-americano, o debate a respeito da hermenêutica constitucional envolve, também, aspectos políticos. Na corrente conservadora temos os interpretativistas ou interpretacionistas, que defendem a moderação da atividade judicial no processo de interpretação da constituição, baseada na premissa de que para o magistrado, a regra é a autocontenção judicial. Nas palavras do professor Canotilho, “as correntes interpretativistas consideram que os juízes, ao interpretar a constituição, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos na constituição, ou, pelo menos, nela claramente implícitos”. Para os interpretativistas, essa moderação pode ser alcançada a partir de uma postura originalista de interpretação (seguindo o entendimento original dos criadores do texto constitucional) ou textualista (buscando seu significado, sem remissões à vontade do legislador). No que tange aos não interpretativistas ou não interpretacionistas, a premissa de atuação do Poder Judiciário é fundada numa maior discricionariedade interpretativa, com o objetivo de adequação do texto constitucional às demandas próprias de sociedades contemporâneas (plurais). Em suma, para os não interpretativistas é facultado ao Poder Judiciário analisar os valores (busca axiológica) subjacentes ao texto, razão pela qual é simpática a essa corrente de pensamento a ideia de um maior ativismo judicial. Questão incorreta.
Questão 2
(MPF-2015-PROCURADOR) A “sociedade aberta dos intérpretes da constituição”, expressão cunhada por Häberle, além de ser um processo de interpretação que permite ao julgador mais elementos para a tomada de decisões, tem pertinência, em matéria de direitos humanos, pelo fato deles também regerem as relações horizontais entre os indivíduos.
Resposta:
Peter Häberle entende a hermenêutica constitucional como um processo aberto a todos os sujeitos, levando em conta que qualquer membro de uma comunidade tem sua própria compreensão do direito constitucional. Nesse sentido, o celebrado autor advoga a tese de que em um Estado Democrático de Direito, a realidade dos sujeitos deve ser integrada ao processo de interpretação constitucional (ampliação do círculo de intérpretes), tendo em vista que a esfera pública é quem sofre suas consequências, devendo, portanto, ter participação relevante ao longo da tomada interpretativa de decisões. Da mesma forma, é possível encontrar pertinência na afirmação de que os direitos humanos, por serem dotados de fundamentalidade, também atuam nas relações horizontais entre os indivíduos, ou seja, possuem eficácia horizontal nas relações privadas (Drittwirkung). Questão correta.
Questão 3
(FCC-SEGEP-MA-Procurador do Estado/2016) “…se o poder constituinte se destina a criar uma constituição concebida como organização e limitação do poder, não se vê como esta ‘vontade de constituição’ pode deixar de condicionar a vontade do criador. Por outro lado, este criador, este sujeito constituinte, este povo ou nação, é estruturado e obedece a padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’. Além disto, as experiências humanas vão revelando a indispensabilidade de observância de certos princípios de justiça que, independentemente da sua configuração (como princípios suprapositivos ou como princípios supralegais mas intrajurídicos) são compreendidos como limites da liberdade e omnipotência do poder constituinte. Acresce que um sistema jurídico interno (nacional, estadual) não pode, hoje, estar out da comunidade internacional. Encontra-se vinculado a princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos).” (CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição) No excerto acima transcrito, o autor discorre sobre a:
A) existência de condicionantes materiais à atuação do poder constituinte
B) compreensão da doutrina clássica do poder constituinte
C) relação dicotômica entre poder constituinte originário e poder constituinte derivado
D) relação dicotômica entre poder constituinte originário e poder constituinte decorrente
E) relação dicotômica entre poder constituinte nacional e poder constituinte supranacional.
Resposta:
A citação da questão se refere a capítulo do livro de Teoria Constitucional de J. J. Canotilho denominado de “Vinculação Jurídica do Poder Constituinte”, pag.81. O referido autor aduz nesse capítulo que “foi já referido que na teoria clássica do poder constituinte – pelo menos no figurino francês – o poder constituinte era considerado como um poder autônomo, incondicionado e livre. Em toda a sua radicalidade, o poder constituinte concebia-se como poder juridicamente desvinculado, podendo fazer tudo como se partisse do nada político, jurídico e social (onipotência do poder constituinte)”. Mais adiante, em conclusão, o autor afirma que a doutrina atual rejeita essa compreensão, atribuindo um sentido de vinculação jurídica, jurisdicização ou de caráter evolutivo do poder constituinte, já que é certo que esse poder surge em um determinado contexto histórico-cultural de uma comunidade.
Endossando essa visão, Daniel Sarmento afirma que mesmo a “ausência de limitação jurídica não afasta a existência de limites impostos pela realidade. O poder Constituinte não pode decidir o impossível: não pode mudar a órbita dos planetas. Quem exerce, de fato, o poder constituinte tampouco pode desconsiderar as expectativas do seu titular. Uma assembleia nacional constituinte não deve, se pretende ver efetivada a sua obra, ignorar os “fatores reais de poder” e os valores compartilhados pela comunidade(…)há quem sustente que o poder constituinte se encontra juridicamente limitado pelos direitos humanos reconhecidos internacionalmente. Há também quem defenda que ele se limita por princípios suprapositivos de justiça. Versão especialmente conhecida da tese da limitação do poder constituinte foi proposta por Otto Bachof, para quem há “normas constitucionalmente inconstitucionais”, ou seja, normas que formalmente compõem o texto constitucional originário, mas que não são válidas por violarem direito supraconstitucional (…) a posição de limitação do poder constituinte originário por princípios supraconstitucionais de justiça nos parece acertada”. Dessa forma, a única alternativa que traduz a ideia de uma limitação jurídica do poder constituinte afirmada no texto é a que afirma existirem condicionantes materiais para o exercício desse poder(letra A).
Questão 4
(PUC-PR-PGE-PR.Procurador-Estadual.2015) Em que pesem os debates contemporâneos, ainda é bastante utilizada a classificação de José Afonso da Silva acerca da eficácia das normas constitucionais. De acordo com essa classificação clássica, assinale a assertiva CORRETA
A) Poderá ser impetrado Mandado de Injunção para sanar omissão de norma constitucional de eficácia limitada
B) Todas as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais contidas no artigo 5° da Constituição podem ser consideradas como normas constitucionais de eficácia plena
C) Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas desprovidas de qualquer eficácia jurídica e social enquanto não houver legislação integrativa infraconstitucional que lhes dê aplicabilidade
D) Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que têm aplicabilidade integral, produzindo seus efeitos desde a entrada em vigor da Constituição, podendo sofrer redução no seu alcance por atuação do legislador infraconstitucional
E) O artigo 5°, § 1°, da Constituição Federal, que consigna a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, é norma constitucional de eficácia limitada.
Resposta:
É importante ter em mente que as questões cobradas costumam mesclar diferentes assuntos. Podemos perceber, em particular, nessa questão, que ainda que o candidato não conhecesse o assunto cobrado na alternativa correta, poderia, por exclusão, descartar as questões referentes à classificação quanto à aplicabilidade das normas constitucionais, tema constante nas provas. Vejamos:
B) Todas as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais contidas no artigo 5° da Constituição podem ser consideradas como normas constitucionais de eficácia plena.
A questão afirma que todas as normas constantes no artigo 5º (extenso, por sinal!) são de eficácia plena. No entanto, já verficamos a existência, por exemplo, de normas de eficácia contida no catálogo de direitos do artigo 5º, como, por exemplo, os incisos VIII e XIII:
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Dessa forma, o item é incorreto.
C) Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas desprovidas de qualquer eficácia jurídica e social enquanto não houver legislação integrativa infraconstitucional que lhes dê aplicabilidade.
Na classificação de José Afonso Silva, normas de eficácia contida são aquelas que nascem aptas a produzir de imediato todos os seus efeitos jurídicos, mas que podem sofrer uma restrição posterior com o objetivo de reduzir o seu alcance. Desse modo, a aplicabilidade da norma é direta, imediata, mas não integral, na medida em que pode sofrer os efeitos restritivos ulteriores. Nem as normas de eficácia limitada são desprovidas de qualquer eficácia jurídica, pois, por exemplo, servem de base para a interpretação e aplicação do direito. Assertiva incorreta.
D) Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que têm aplicabilidade integral, produzindo seus efeitos desde a entrada em vigor da Constituição, podendo sofrer redução no seu alcance por atuação do legislador infraconstitucional.
Como vimos, as normas de eficácia limitada são aquelas que não nascem aptas a produzir os efeitos que lhes são pertinentes. Essas normas precisarão de interposição legislativa para a produção de todos os seus efeitos jurídicos. Obviamente, esse tipo de normal tem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (não integral). O conceito definido reflete a característica das normas de eficácia contida. Incorreta a assertiva.
E) O artigo 5°, § 1°, da Constituição Federal, que consigna a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, é norma constitucional de eficácia limitada.
Resposta: Embora seja difícil encampar a tese de que todos os direitos têm aplicabilidade imediata porquanto alguns necessitam de posterior delineamento, a norma em comento reflete, diferentemente do que foi descrito, uma norma de eficácia plena, tendo a jurisprudência efetivamente se baseado nela para garantir direitos fundamentais:
(…) Necessidade de assegurar direitos fundamentais básicos ao extraditando. Direitos e garantias fundamentais devem ter eficácia imediata (cf. art. 5º, § 1º); a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos deve obrigar o Estado a guardar-lhes estrita observância. (Ext 986, rel. min. Eros Grau, j. 15-8-2007, P, DJ de 5-10-2007).
Como afirmado anteriormente, podemos, por exclusão, chegar à conclusão de que a alternativa correta é a letra A sem nem mesmo ter lido um capítulo a respeito do mandado de injunção:
A) Poderá ser impetrado Mandado de Injunção para sanar omissão de norma constitucional de eficácia limitada. Assertiva Correta.
Um forte abraço e até a próxima.