Prova 2ª fase XXXII OAB – Constitucional – Possibilidade de recurso

Olá, amigos do Estratégia OAB!

Tudo bem com vocês?

No dia 08/08 tivemos a 2ª fase do XXXII Exame OAB.

A peça processual foi muito boa! Tivemos a cobrança de uma Reclamação Constitucional. Em linhas gerais, o tema foi bem tratado pela banca examinadora. Na parte da fundamentação, houve a cobrança de aspectos relacionados à administração pública.

Já no caso das questões discursivas, acredito que tenha sido a dificuldade maior de vocês. Sei que alguns estão angustiados, pois tivemos alguns itens capiciosos. (em especial as questões 03 e 04)

A seguir apresento alguns comentários acerca do gabarito preliminar apresentado pela FGV e as possibilidades de recurso.

Vamos lá?

(…)

Enunciado – Peça Profissional

Após regular aprovação em concurso público de provas e títulos, João da Silva foi nomeado e empossado no cargo de técnico administrativo de nível médio, vinculado ao Poder Executivo do Município Alfa. Exerceu suas funções com grande dedicação por mais de uma década. Durante esse período, também teve oportunidade de concluir o curso de Administração de Empresas. Assim que João concluiu a faculdade, foi editada a Lei Municipal nº 123/18, que permitia aos ocupantes do cargo de provimento efetivo de técnico administrativo de nível médio, desde que preenchessem os requisitos exigidos, optarem pela transposição para o cargo de auditor administrativo de nível superior, passando a integrar a respectiva carreira. Poucos dias após a promulgação da Lei Municipal nº 123/18, um ocupante do cargo de auditor administrativo de nível superior faleceu e, com a vacância, João formulou o requerimento de transposição, o qual foi imediatamente deferido pela Administração Pública. Com isso, Mário, único candidato aprovado no concurso público destinado ao provimento do cargo de auditor administrativo de nível superior, que ainda não fora nomeado, foi preterido. Mário, irresignado com a situação, interpôs recurso, que foi apreciado por todas as instâncias administrativas, não tendo sido acolhida a tese de que a Lei Municipal nº 123/18 afrontava o teor de Súmula Vinculante. Acresçase que a validade do concurso iria exaurir-se no fim do mês seguinte, e Mário estava desempregado. À luz desse quadro, como advogado(a), redija a peça processual mais adequada, perante o Supremo Tribunal Federal, para combater a nomeação de João para o cargo de auditor administrativo de nível superior. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal ou de Súmula não confere pontuação.

Resposta – Peça Profissional

Endereçamento:

A competência é do STF – endereçamento aoMINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (art. 102, iniciso I, alínea L, da CF + art. 988, § 2º, do CPC).

Legitimidade Ativa: Mario (art. 988 CPC).

Legitimidade Passiva: Chefe doPoder Executivo do Município ALFA (Prefeito).

Cabimento: Reclamação Constitucional, nos termos do art. 103-A, §3º da CF/88; art. 7º da Lei nº 11.417/06 e art. 988, incisso III e § 4º do CPC.

PS: Importamte reforçar que a reclamação será cabível em razão do esgotamento das vias administrativas (art. 7º, § 1º, da Lei nº 11.417/06).

 Fundamento Jurídico:

1. Violacão Súmula Vinculante nº. 43 STF; (É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido – STF. Plenário. Aprovada em 08/04/2015 – Info. 780);
2. Violação ao art. 37, inciso II CF/88: (a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração);  
3. Violação ao princípio do concurso público: o STF fixou entendimento no sentido de banir o acesso ou ascensão, que constitui forma de provimento de cargo em carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou no serviço público. (…)
4. Adicionalmente seria possível afirmar violação aos princípios da administração pública previstos no art. 37 CF/88, em especial o Princípio da Legalidade.

Da Tutela de Urgência: há possibilidade da tutela de urgência quando o ato impugnado causar um dano irreparável. No caso, João já foi nomeado para ocupar o cargo vago, o que acarreta lesão ao direito de Mário à nomeação no cargo público. Assim, deve ser formulado pedido provisória de urgência para suspender os efeitos do ato de nomeação. Cumpre destacar que os requisitos estabelecidos no caput, do art. 300, do NCPC, se encontram devidamente demonstrados, sendo eles a probabilidade do direito e o perigo de dano. (+ Art. 989, inciso II, do CPC)

Pedidos e requerimentos:

a) a concessão do pedido de tutela de urgência para suspender a decisão impugnada e que, ao final, seja anulado o ato administrativo para preservar a jurisdição constitucional, de acordo com o inciso II do art. 989 do NCPC;

b) Oitiva da autoridade que praticou o ato impugnado, no prazo de dez dias, nos termos do art. 989, inciso I do NCPC

c) Citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação, nos termos do art. 989, inciso III do NCPC;

d) a oitiva do Procurador-Geral da República;

e) a juntada dos documentos anexos.

Comentários adicionais sobre a peça:

Pessoal, tivemos uma boa peça prático-profissional. Analisando os comentários iniciais que fizemos no domingo e o espelho preliminar proposto pela FGV, entendo que não temos problemas no gabarito apresentado.

No geral, penso que trazendo boa parte do itens apresentados acima, o examinando terá condições de tirar uma boa nota. Vale destacar, inclusive, que foi a peça trabalhada em nosso Simulado Online III no Estratégia OAB.

Questão discursivas

Questão 1 – Enunciado

Determinado legitimado à deflagração do controle abstrato de constitucionalidade no âmbito do Estado Alfa ajuizou representação de inconstitucionalidade perante o respectivo Tribunal de Justiça. O pedido formulado é o de que seja declarada a inconstitucionalidade do Art. 1º da Lei do Estado Alfa nº 123/2018, por afrontar o Art. 66, § 2º, da CRFB/88, já que o Governador do Estado, ao vetar apenas o vocábulo “não”, inverteu o sentido do texto normativo aprovado pela Assembleia Legislativa. Ressalte-se que o referido preceito da CRFB/88 não foi reproduzido na Constituição do Estado Alfa. Sobre o caso apresentado, responda aos itens a seguir.

A) A representação de inconstitucionalidade pode ser conhecida? (Valor: 0,70)

B) O posterior ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, impugnando a Lei do Estado Alfa nº 123/2018, produzirá algum reflexo na representação de inconstitucionalidade em tramitação? (Valor: 0,55)

Padrão de Resposta da FGV – Questão 1

A) Sim. Como as normas constitucionais sobre o processo legislativo são de reprodução obrigatória pelas constituições estaduais, em observância ao princípio da simetria, previsto no Art. 25, caput, da CRFB/88, o Art. 66, § 2º, da CRFB/88, pode ser utilizado como paradigma de confronto.

B) Sim. Acarretará a suspensão da tramitação da representação por inconstitucionalidade, de modo a resguardar a competência do Supremo Tribunal Federal para conhecer da Ação Direta de Inconstitucionalidade, nos termos do Art. 102, inciso I, alínea a, da Constituição da República.

Comentários:

A) De fato, a resposta é Sim. Temos violação ao art. art. 66, parágrafo 2º. da CF/88. Estamos diante de uma norma de reprodução obrigatória. Os Estados devem seguir as regras do processo legislativo Constitucional. (o chamado Princípio da Simetria). O gabarito se alinha ao que apresentamos inicialmente. O próprio STF admite que o TJ realize controle abstrato de constitucionalidade tendo como parâmetro a Constituição Federal. Isso será possível quando a norma da Constituição Federal que servirá como parâmetro for de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais. Chegamos a trabalhar uma questão parecida no projeto questão discursiva inédita – Bloco IV. ;)

B) O efeito será a suspensão da Representação de Inconstitucionalidade (ADI no plano estadual) até a decisão no STF. Visa resguardar a competência do STF para conhecer a Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 102, inciso I, alínea a, da CF/88). Este item foi bem interessante. (comentamos na questão III do nosso simulado on-line III)

Questão 2 – Enunciado

Antônio, na condição de consumidor, celebrou contrato com determinada concessionária de serviço público de telefonia, vinculada à União e sujeita à fiscalização de uma agência reguladora federal. Poucos anos após a celebração, a ele foi informado que a concessionária partilharia, com seus parceiros comerciais, as localidades em que estão situados os números de telefone aos quais Antônio se conecta regularmente. O objetivo era o de contribuir para o delineamento do seu perfil, de modo a facilitar a identificação da propaganda comercial de seu interesse. Acresça-se que tanto a União quanto a agência reguladora federal divulgaram comunicados oficiais informando que não tinham qualquer interesse na discussão a respeito dos referidos atos da concessionária. Insatisfeito com o teor do comunicado recebido, Antônio procurou você, como advogado(a), e solicitou que respondesse aos questionamentos a seguir.

A) A partilha de informações a ser realizada pela concessionária é compatível com a Constituição da República? (Valor: 0,60)

B) Qual é o órgão do Poder Judiciário competente para processar e julgar a demanda que venha a ser ajuizada em face da concessionária? (Valor: 0,65)

Padrão de Resposta da FGV – Questão 2

A) Não. É assegurado o sigilo de dados e das comunicações telefônicas, ressalvada a existência de ordem judicial, nos termos do Art. 5º, inciso XII, da CRFB/88.

B) O órgão competente é o Juiz Estadual, já que a União e a agência reguladora federal não serão demandadas por Antônio, nos termos do Art. 109, inciso I, da CRFB/88 ou da Súmula Vinculante 27 do Supremo Tribunal Federal.

Comentários:

Sugestão de Recurso – Questão 2 – Letra A:

O enunciado da questão menciona que “(…) a concessionária partilharia, com seus parceiros comerciais, as localidades em que estão situados os números de telefone aos quais Antônio se conecta regularmente”.

Embora a banca tenha apresentado o gabarito preliminar tendo como fundamento apenas o art. 5º, inciso XII, da CF/88 (sigilo de dados e das comunicações telefônicas), penso que estamos diante de clara violação à intimidade, vida privada e dignidade da pessoa humana previstos no art. 5º. Inciso X CF/88. Vejo possibilidade de um recurso para ampliarmos o gabarito, nesse sentido. 

Esta questão, ao que me parece, foi inclusive pensada na recente decisão proferida pelo STF no caso do compartilhamento de dados por empresas de telefonia com o IBGE – (decisão para suspensão da Medida Provisória 954)

B) A competência será da Justiça Estadual. A banca foi buscar a resposta com base no entendimento da súmula vinculante nº. 27 STF: compete à justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionaria de serviço publico de telefonia quando a ANATEL não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem opoente.

Questão 3 – Enunciado

A população do Estado Beta estava insatisfeita com a elevada circulação de pessoas em uma ilha situada no Rio WW, que separava o referido Estado do país XX. A ilha estava na direção do território do Estado Beta, sendo que a circulação de pessoas era potencialmente lesiva ao meio ambiente, que poderia vir a ser afetado caso o quadro não se alterasse. À luz dos fatos, um conhecido ativista formulou os questionamentos a seguir ao seu advogado.

A) O Estado pode legislar sobre a circulação de pessoas na referida ilha? (Valor: 0,80)

B) Existe alguma medida judicial passível de ser ajuizada por um cidadão para evitar que sejam causados danos ao meio ambiente, como descrito no enunciado? (Valor: 0,45)

Padrão de Resposta da FGV – Questão 3

A) Não, pois compete ao Congresso Nacional dispor sobre os bens de domínio da União, nos termos do Art. 48, inciso V, da CRFB/88, sendo este o caso da ilha, conforme dispõe o Art. 20, inciso IV, da CRFB/88, por estar situada em zona limítrofe com outro país.

B) Pode ser ajuizada uma ação popular, conforme o permissivo do Art. 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88.

Comentários:

A) Pessoal, esta questão foi mais sensível (diria até que foi capiciosa rs). Muitos alunos estão questionando a resposta da alternativa A.  Vamos lá. ;)

De fato, estamos diante de um bem da União – art. 20, inciso IV da CF/88 (as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países). Assim, cabe ao Congresso Nacional dispor sobre os bens de domínio da União, nos termos do Art. 48, inciso V, da CRFB/88.

Poxa, professor, mas não caberia uma competência concorrente?

Então, no primeiro momento, ao fazer uma rápida leitura do enunciado (comentei inclusive na transmissão de domingo), pensei sobre a possibilidade de a banca trazer no gabarito preliminar uma eventual competência concorrente para legislar sobre proteção ao meio ambiente e controle da poluição nos termos do art. 24, VI, § 2º e 3º da CF/88.

Talvez pelo fato da FGV reforçar no enunciado uma necessidade da proteção ao meio ambiente, veja: “(…) a circulação de pessoas era potencialmente lesiva ao meio ambiente, que poderia vir a ser afetado caso o quadro não se alterasse.”

Todavia, analisando com calma, compreendo a posição da banca (e me parece ser o caminho jurídico correto). A pergunta era se o Estado poderia legislar sobre a circulação de pessoas na ilha. Ou seja, dentro da Ilha o Estado pode legislar?

Se formos analisar a enunciado por completo, temos algumas informações importantes. A ilha não está localizada dentro do Estado Beta (está fora). O que temos é o Estado, um rio ww (com a Ilha fluvial) e um país XX. O rio separa o Estado do país limítrofe.

Sendo o bem da União, cabe a União legislar sobre a circulação de pessoas dentro da ilha. Então, salvo melhor juízo, o Estado não tem como legislar para que a lei estadual se aplique a um espaço territorial que não lhe pertence.

O tema, em verdade, transcende a ideia de meio ambiente e invade a atribuição de um outro ente. Haveria um conflito federativo se isso acontecesse, violando o texto constitucional e a própria autonomia da União.   

Questão 4 – Enunciado

O Governador do Estado Alfa foi convocado pela Comissão de Trabalho e Cidadania da Assembleia Legislativa para prestar esclarecimentos a respeito de notícias de que os servidores públicos vinculados ao Poder Executivo estavam sendo submetidos a condições insalubres no ambiente de trabalho. Por perceber, na iniciativa, uma forma de comprometer a sua popularidade, pois liderava as pesquisas para o pleito vindouro, ocasião em que buscaria a reeleição, o Governador do Estado formulou, à sua Assessoria, os questionamentos a seguir.

A) A convocação pela Comissão de Trabalho e Cidadania da Assembleia Legislativa é compatível com a Constituição da República? (Valor: 0,75)

B) Qual ação constitucional poderia ser utilizada para se buscar um provimento jurisdicional que o desobrigasse de atender à convocação? (Valor: 0,50)

Padrão de Resposta da FGV – Questão 4

A) Não. A convocação do Chefe do Poder Executivo, pelo Legislativo, é incompatível com a separação dos poderes, nos termos do Art. 2º da CRFB/88, havendo previsão de convocação, apenas, dos seus auxiliares imediatos (Art. 58, § 2º, inciso III, da CRFB/88), o que, por simetria, deve ser observado pelos Estados (Art. 25, caput, da CRFB/88).

B) Mandado de Segurança, pois a convocação do Chefe do Poder Executivo é manifestamente dissonante da Constituição, violando direito líquido e certo desse agente, nos termos do Art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88, ou do Art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/09.

Sugestão de Recurso – Questão 4 – Letra A e B:

A) De fato, a resposta é não. A convocação do Governador (princípio da simetria) é incompatível com o art. 58, § 2º, inciso III, da CRFB/88). Viola a separação dos poderes, nos termos do art. 2º da CRFB/88. No entanto, pessoal, penso que a banca poderia ter trazido no espelho o art. 50 da CF/88. Assim, vale um recurso requerendo a ampliação do gabarito para fazer constar também o dispositivo em exame.

B) Pessoal, no caso da alternativa B, concordo com o gabarito preliminar apresentado pela banca. Em princípio, penso que há o cabimento do Mandado de Segurança (Art. 5º, inciso LXIX da CRFB/88 + art. 1º da Lei nº 12.016/09), pois a convocação do Chefe do Poder Executivo viola o princípio da separação dos poderes.  A banca também não deixa tão claro no enunciado uma eventual possibilidade de cerceamento da liberdade de ir e vir ou se tratar expressamente de uma Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI (em que temos decisões recentes sobre a possibilidade de um HC – caso Min. Pazuello)

Estamos diante de uma comissão permanente “Comissão de Trabalho e Cidadania”. Me parece que a ideia da banca era trazer não um risco à liberdade de locomoção, mas a um direito subjetivo fundamental. Tanto que a questão fala em “comprometer a sua popularidade”, reeleição do Governador.

Todavia, caso optem pela elaboração de um recurso, penso que haveria possibilidade de se buscar a ampliação do gabarito utilizando o seguinte argumento.

Diante da gravidade dos fatos, haveria uma possibilidade de denúncia às autoridades competentes pela Comissão (ainda que não seja uma CPI). Ou seja, indiretamente haveria uma possibilidade de violação à liberdade de locomoção, sendo cabível o manejo de um Habeas Corpus.

De acordo com o STF, cabe HC contra ato de CPI que indiretamente ofenda o direito de locomoção. Temos um trecho do enunciado que menciona o seguinte: “servidores públicos vinculados ao Poder Executivo estavam sendo submetidos a condições insalubres no ambiente de trabalho”. Assim, aplicaríamos a tese por analogia.

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No mais é isso, pessoal!

Espero que tenham feito uma boa prova (dentro do possível).

Quem ainda tiver dúvida, pode me mandar uma mensagem nas redes sociais.

Forte Abraço,

Prof. Diego Cerqueira / Instagram: @profdiegocerqueira