Novas teses do STJ sobre Prisão em Flagrante

A edição nº 120, da “Jurisprudência em Teses” do Superior Tribunal de Justiça, trouxe 11 teses que dizem respeito à prisão em flagrante.

Para melhor compreensão, analisamos cada uma delas, de acordo com os precedentes que lhes serviram de base (julgados publicados até 15/02/2019), inclusive trazendo alguns breves apontamentos.

1) Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. (Súmula n. 145/STF)

A primeira tese nada mais é senão a reprodução, em reforço, da Súmula 145 do STF, que trata sobre a inadmissibilidade da figura do flagrante preparado.

O flagrante preparado (também conhecido como flagrante provocado, crime de ensaio, delito de experiência) é aquele que ocorre por ação do chamado “agente provocador” – que induz, convence alguém a praticar suposto delito e, ao mesmo tempo, toma providências para impedir a consumação.

O agente ‘criminoso’ é ardilosamente induzido a praticar um delito, suprimindo-se ou pelo menos viciando sua livre manifestação de vontade, que é um dos elementos essenciais da conduta. O agente é estimulado, artificiosamente, a cometer uma conduta típica; a sua atividade não se desenvolve espontaneamente, e, por isso, não existiria nela qualquer autenticidade. Crime é, antes de mais nada, conduta. Para efeito de flagrante provocado, é justamente o vício na conduta que desnaturaria o crime.

Trata-se de flagrante não previsto expressamente em lei e que não é admitido no ordenamento jurídico brasileiro; na sua ocorrência, estar-se-ia diante de um crime impossível, porquanto inviável a consumação da infração. Lembre do teor do art. 17 do Código Penal: “Art. 17 – Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.

A propósito, costuma-se dizer que o flagrante não seria válido por dois motivos: i) impossibilidade de consumação do crime; ii) vício na vontade do agente. Lembre-se: para teoria finalista da ação (adotada no Código Penal), a vontade está atrelada à conduta – só haverá crime com dolo ou culpa.

É nesse sentido que caminhou a Súmula 145 do STF. De todo modo, é importante notar que, embora o enunciado mencione a preparação “pela polícia”, entende-se que esse comportamento preparativo abrange, também, as eventuais vítimas e terceiros (sejam policiais ou não). Tanto o é que, por exemplo, no AgRg nos EDcl no AREsp 1184410/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 27/09/2018, o STJ reconheceu a figura do crime impossível em virtude de flagrante preparado por uma equipe de reportagem.

Temos algumas pessoais restrições à súmula e à tese firmada; inclusive considerando que nem sempre a preparação do flagrante tornará efetivamente impossível a consumação. Todavia, neste momento, por apreço à objetividade e diante dos entendimentos consolidados nos tribunais superiores, não especularemos em relação a nosso particular entendimento.

2) O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de ação múltipla e de natureza permanente, razão pela qual a prática criminosa se consuma, por exemplo, a depender do caso concreto, nas condutas de “ter em depósito”, “guardar”, “transportar” e “trazer consigo”, antes mesmo da atuação provocadora da polícia, o que afasta a tese defensiva de flagrante preparado.

A figura do flagrante preparado deve ser analisada com atenção especial nos casos que envolvam tráfico de drogas – sem descartar o cuidado em relação a outros crimes permanentes.

Imagine a seguinte situação: um policial militar à paisana se dirige a um sujeito suspeito de ser um grande traficante da região. O policial finge interesse em adquirir drogas em poder do agente e, no momento em que ocorreria a entrega da substância, identifica-se como miliciano e realiza a prisão em flagrante do traficante. Indaga-se: a prisão em flagrante é válida? Ou se está diante de flagrante preparado e, portanto, de crime impossível?

Em um primeiro momento poder-se-ia imaginar que o traficante foi insidiosamente instigado a praticar o crime de tráfico, consubstanciado na ‘venda’ da substância entorpecente ao policial, a qual nunca se consumaria. Entretanto, e trazendo algumas lições de Direito Penal, nota-se que o tráfico de drogas é um crime cujo núcleo do tipo é misto ou alternativo, ou seja, pode se consumar com a prática de qualquer uma das várias ações descritas no tipo penal.

Veja o caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 (Lei Antitóxicos): “Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:”

Perceba que, ao mesmo tempo em que ‘vender’ drogas é uma das possíveis condutas realizadoras do tipo, também o é o fato de trazê-las consigo, guardar ou transportar (condutas de natureza permanente, como referidas pela tese). É dizer: se a venda da substância (no exemplo acima) não iria ocorrer, o crime de tráfico já estava consumado pelo fato de o agente trazer as drogas consigo para venda. O porte das drogas pelo traficante é fato pretérito e completamente independente da ação do policial (sem interferência do agente provocador), razão pela qual a prisão em flagrante será válida – não pela ‘venda’ em si (esta de vontade viciada), mas por eventual ‘depósito’, ‘guarda’ etc. É justamente nesse ponto que se assenta a tese em comento.

Pense por outro ângulo: se o agente já ‘tinha em depósito’, já ‘guardava’, ‘transportava’ ou ‘trazia consigo’ a droga antes mesmo de ser instigado a vender ao policial, já incorria em flagrante nessas condutas de natureza permanente, nos termos do art. 303 do CPP:

“Art. 303.  Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

A atuação policial só faz caracterizar (em termos de provas) a infração penal, que já ocorria anteriormente. Assim, o flagrante será por alguma dessas outras condutas pretéritas e não pela ‘venda’ ao policial.

Indo mais longe e mudando o exemplo, poderíamos concluir, então, que se o agente não dispusesse da droga naquele momento e fosse adquirir apenas para ‘revender’ ao policial, incidiríamos em crime impossível e/ou flagrante preparado.

3) No flagrante esperado, a polícia tem notícias de que uma infração penal será cometida e passa a monitorar a atividade do agente de forma a aguardar o melhor momento para executar a prisão, não havendo que se falar em ilegalidade do flagrante.

Aqui se trata de outra espécie de flagrante, o esperado.

Como a própria denominação já aponta, trata-se de situação na qual a autoridade policial ou particular simplesmente aguarda (em tocaia, campana) o momento do cometimento da infração penal (início da execução, ou mesmo a consumação, a depender do caso) para efetuar a prisão em flagrante.

A atividade policial é apenas de ‘alerta’, sem interferir no mecanismo causal da infração, procurando prender a pessoa no momento em que executa o crime. A atuação criminosa é espontânea e livre; a vontade do agente não é manipulada por provocação ou instigação de terceiros (agente provocador). Nessa hipótese, a polícia limita-se a esperar/frustrar a consumação do crime. O agente inicia voluntária e espontaneamente o iter criminis – sem induzimento/instigação.

Ao contrário do flagrante preparado, o flagrante esperado é admitido no ordenamento jurídico brasileiro. Em análise aos julgados que embasam a presente tese, verifica-se que todas dizem respeito ao crime de tráfico de drogas, e o fundamento que embasa a admissibilidade do flagrante esperado é, em verdade, o simples fato de não constituírem, esses casos, hipóteses de flagrante preparado. O crime já se consumou na forma das condutas permanentes sem qualquer participação indevida dos agentes policiais, não havendo qualquer mácula ao flagrante.

4) No tocante ao flagrante retardado ou à ação controlada, a ausência de autorização judicial não tem o condão de tornar ilegal a prisão em flagrante postergado, vez que o instituto visa a proteger o trabalho investigativo, afastando a eventual responsabilidade criminal ou administrava por parte do agente policial.

O flagrante, como regra geral, traz consigo o elemento da imediatidade, da pronta e rápida intervenção, a fim de que a prisão cumpra com os seus objetivos, como evitar a consumação do delito, impedir a fuga do autor e acautelar a prova, por exemplo. Contudo, nem sempre o momento da constatação do crime é a melhor ocasião para a abordagem dos agentes.

Por tal razão, instituiu-se, no bojo da Lei 12.850/2013, artigos 8º e 9º, a figura da “ação controlada”, também denominada de “flagrante prorrogado”, “retardado”, “diferido” ou “postergado”. Essa ação, ou espécie de flagrante, nada mais é do que a prorrogação da intervenção policial em uma determinada situação concreta, permitindo a prisão no momento de sua máxima oportunidade e eficiência.

Também se verifica hipótese de flagrante postergado no art. 53, II da Lei 11.343/2006, no âmbito do crime de tráfico de drogas:

“Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: […]

II – a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Embora esse último artigo preveja a expressão “mediante autorização judicial”, fixou-se na presente tese o entendimento de que a ausência dessa autorização, por si só, não tem o condão de ensejar a ilegalidade do flagrante ou a nulidade dos elementos de informação obtidos durante a diligência.

Segundo se entendeu, a previsão da ação controlada tem como verdadeiro escopo a proteção do próprio trabalho da polícia, “afastando eventual crime de prevaricação ou infração administrativa por parte do agente policial que aguarda, observa e monitora a atuação dos criminosos e não realiza a prisão em flagrante assim que toma conhecimento acerca da ocorrência do delito”. Ainda, ponderou-se que: “[…] o fato de não haver prévia autorização judicial não acarreta nenhum prejuízo ao réu ou à sua defesa, quer do ponto de vista processual, quer do ponto de vista material, sob o prisma dos direitos e das garantias fundamentais”.

5) Para a lavratura do auto de prisão em flagrante é despicienda a elaboração do laudo toxicológico definitivo, o que se depreende da leitura do art. 50, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual é suficiente para tanto a confecção do laudo de constatação da natureza e da quantidade da droga.

Segundo o STJ, seja para a lavratura do auto de prisão em flagrante, seja para a admissibilidade da denúncia, é suficiente a confecção de laudo de constatação (provisória) da natureza e quantidade da droga. O laudo toxicológico definitivo será apenas imprescindível para a prolação do édito condenatório.

A redação da tese ratifica o que já se nota do art. 50, § 1º da Lei 11.343/2006:

“Art. 50.  Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea”. […]

De todo modo, embora não tenha sido erigido nos julgados que sustentam essa tese, podemos também notar a prescindibilidade do laudo toxicológico definitivo no momento da lavratura da prisão em flagrante pela simples leitura do § 2º do mesmo artigo, que dispõe:

“§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo”.

Perceba como o próprio dispositivo distingue o laudo a que se refere o § 1º do laudo definitivo, ao estabelecer o não impedimento da participação de um mesmo perito na confecção de ambos.

6) Eventual nulidade no auto de prisão em flagrante devido à ausência de assistência por advogado somente se verifica caso não seja oportunizado ao conduzido o direito de ser assistido por defensor técnico, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos do preso previstos no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal.

A lavratura do auto de prisão em flagrante, assim como o próprio inquérito policial, constitui procedimento informativo de natureza inquisitiva/administrativa no qual a defesa técnica (presença de advogado) não é obrigatória – até porque nele não se exercerá o contraditório; embora o advogado tenha o direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento (inc. XXI, art. 7º, Lei 8.906/1994).

Partindo desse raciocínio, a tese vem simplesmente firmar o entendimento de que a presença do defensor não é obrigatória para a validade do auto de prisão em flagrante. Nesse ponto, o que se exige para a sua escorreita lavratura é que sejam informados e garantidos ao preso os direitos previstos no art. 5º, LXIII, quais sejam: o de permanecer calado e o de ter assegurada assistência pela família e advogado. Em relação à assistência de defensor, basta que lhe seja oportunizada a comunicação com advogado de sua escolha para assistência. Caso o preso não manifeste interesse pela presença de seu defensor, essa ausência não acarretará qualquer nulidade do auto de prisão em flagrante.

Enfim, a presença do advogado ou a assistência técnica não é obrigatória; o que é imprescindível é apenas que se oportunize isso ao preso.

7) Uma vez decretada a prisão preventiva, fica superada a tese de excesso de prazo na comunicação do flagrante.

A prisão em flagrante é uma prisão precária (uma medida subcautelar), de índole administrativa. Por esta razão, deverá ela subsistir o menor tempo possível, devendo o juiz, ao tomar conhecimento de sua realização, proceder na forma do art. 310 do CPP, devendo: i) relaxar a prisão ilegal; ii) decretar a prisão preventiva, caso presentes os seus requisitos; ou iii) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Em razão dessa precariedade, a prisão em flagrante poderá ser considerada ilegal (e, portanto, relaxada) quando extrapolar os limites aceitáveis de sua duração ou de comunicação à autoridade judicial. Contudo, conforme a presente tese assentada pelo STJ, esse excesso de prazo na comunicação do flagrante ao juiz será afastado no caso de decretação de prisão preventiva. Seria, pois, uma mera irregularidade superada pela posterior conversão da prisão em flagrante em preventiva.

Por outra forma de racionar: é como se o vício (excesso de prazo) constante de um título prisional (o flagrante) não contaminasse outro (a preventiva), considerando a autonomia de cada qual, com requisitos legais próprios e distintos.

8) Realizada a conversão da prisão em flagrante em preventiva, fica superada a alegação de nulidade porventura existente em relação à ausência de audiência de custódia.

A audiência de custódia é um ato da persecução penal (nem sempre do processo) que se constitui na apresentação do preso provisório (flagrante, preventiva e temporária) ao juiz, sem demora, logo depois de ter sido colocado em custódia, que tem duas finalidades principais: verificar a legalidade da prisão, inclusive se houve alguma arbitrariedade e avaliar sobre a necessidade e adequação de medidas cautelares (dentre elas a prisão).

Esse ato está regulamentado na Resolução 213 do CNJ, de 15/12/2015, que pormenoriza suas diretrizes, dentre elas, a sua obrigatoriedade em até 24h da comunicação do flagrante.

Contudo, pela presente tese, a nulidade decorrente da sua não realização é superada pela conversão do flagrante em prisão preventiva. Em suma, esse entendimento se baseia nas seguintes duas premissas: a) a conversão do flagrante em prisão preventiva, desde que respeitados os direitos e garantias previstas na CF e CPP, esvazia a necessidade de realização do ato; e b) a ausência do ato não tem o condão de atribuir ilegalidades ao decreto prisional, cujos fundamentos e requisitos de validade não incluem a prévia realização da audiência.

9) Não há nulidade da audiência de custódia por suposta violação da Súmula Vinculante n. 11 do STF, quando devidamente justificada a necessidade do uso de algemas pelo segregado.

A Súmula Vinculante 11, também conhecida por “Súmula das Algemas”, dispõe:

“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

O art. 8º da Resolução nº 213 do CNJ (que regulamenta a audiência de custódia) assim disciplina:

“Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo: […] II – assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito”.

A utilização de algemas, pois, passou a ser uma medida extrema, possível apenas em duas situações: i) impedir ou prevenir a fuga, desde que haja fundada suspeita; (ii) evitar agressão do preso contra os próprios policiais, terceiros ou contra si próprio.

Desta forma, desde que devidamente justificada a necessidade do seu uso, nos termos da própria Súmula Vinculante e da presente tese, não há se falar em nulidade do ato durante o qual elas foram empregadas.

10) Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP.

O STJ ratificou o entendimento de que a decretação da prisão preventiva pode ser feita de ofício pelo juiz, uma vez que o art. 310, II do CPP assim permite ao não condicionar expressamente a decisão a uma prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público, desde que, é claro, estejam presentes os requisitos do art. 312 do CPP:

“Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: […]

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;” […]

Teoricamente e de acordo com a lei (art. 311 do CPP), a prisão preventiva (assim como outras medidas cautelares – § 2º do art. 282 do CPP) não pode ser decretada de ofício pelo juiz quando o procedimento estiver em fase de investigação (só em fase de processo é que o juiz poderia agir sem ser provocado).

O que se quis, basicamente, com essas proibições, foi fortificar o sistema acusatório, impedindo que o juiz tomasse a iniciativa de medidas cautelares, em fase de investigação, sem ser provocado a tanto.

Compreendemos (nosso posicionamento) que não há, propriamente, uma ‘iniciativa’ do juiz no caso da conversão do flagrante em preventiva. Perceba que ele foi regular e legalmente provocado a tanto, com o encaminhamento do auto pela autoridade policial. Por imperativo de lei e em tutela da liberdade individual tem o dever de agir, nos exatos termos do art. 310 do CPP. Não se vislumbra nisso nenhuma violação ao sistema acusatório.

Pensar diferente, significaria, na prática, deixar a decisão sobre a medida cautelar nas mãos dos órgãos acusatório e/ou investigativo – o que não parece razoável. Sim, porque o agente preso em flagrante só teria a prisão preventiva decretada quando houvesse representação expressa pelo Ministério Público ou pela autoridade policial.

11) Com a superveniência de decretação da prisão preventiva ficam prejudicadas as alegações de ilegalidade da segregação em flagrante, tendo em vista a formação de novo título ensejador da custódia cautelar.

Esta tese está atrelada às teses 7 e 8, porquanto partem de uma mesma premissa: a ideia de que a superveniência de novo título prisional tem o condão de afastar as ilegalidades da segregação em flagrante antecedente. É dizer, a legalidade ou ilegalidade da prisão será analisada com base no atendimento ou não dos fundamentos e requisitos da prisão preventiva (novo e atual título ensejador da custódia), e não das circunstâncias da prisão em flagrante anterior, que não transcendem.