Fala, pessoal, tudo certo? Hoje faremos um breve resumo sobre as Prerrogativas nos Contratos Administrativos para o CNU (Concurso Nacional Unificado).
Trata-se de assunto bem relevante da matéria de Direito Administrativo!
Como sabemos, o Concurso Nacional Unificado (CNU) será um certame que englobará diversos cargos e em diversos órgãos do Poder Executivo Federal, com a previsão de até 7.826 vagas + cadastro de reserva!
Com efeito, não deixe de conferir as oportunidades no nosso artigo sobre o CNU.
Portanto, vamos lá, rumo ao Cargo Público Federal!
Primeiramente, destacamos que abordaremos aqui as disposições da Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), incorporada ao ordenamento jurídico pela Lei 14.133/2021.
Nesse sentido, nosso foco será o artigo 104 e relacionados da Lei 14.133/2021, mas também faremos, quando oportuno, remissões à Lei 8.666/93.
Com efeito, é importante lembrar que existe uma previsão constitucional para que a Administração Pública proceda à licitação e, posteriormente, à perfectibilização de um contrato administrativo.
Trata-se de previsão constante do artigo 37, inciso XXI, da CF/88:
Art. 37. (…)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Como se nota do dispositivo acima, a licitação é um instrumento pelo qual a Administração Pública escolhe um licitante vencedor para com ele, posteriormente, firmar um contrato administrativo.
Portanto, após o procedimento licitatório, o que vem é a formalização do contrato administrativo.
Nessa esteira, a Lei 14.133/2021 prevê que os contratos regulam-se por suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (artigo 89 da NLLC).
Percebam, portanto, que os preceitos de direito privado são aplicados apenas de forma supletiva (complementar). A regra mesmo é a de que os contratos administrativos regem-se pelo direito público.
É, a partir disso, que entramos no tópico das Prerrogativas da Administração Pública.
Como dissemos acima, no âmbito licitatório e dos contratos administrativos a Administração Pública pauta-se por diretrizes de direito público, o que se reflete nas próprias cláusulas do contrato.
Não é por outro motivo que algumas cláusulas dos contratos administrativos são chamadas de “cláusulas exorbitantes”, ou, ainda, de prerrogativas da Administração nos contratos administrativos.
Essas prerrogativas possuem fundamento no supraprincípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e, em termos simples, possibilitam que a Administração Pública imponha determinadas “vontades” no âmbito contratual-administrativo.
Porém, é importante dizer que a Lei 14.133/2021 define de forma expressa quais sãos essas prerrogativas (artigo 104 da NLLC ou artigo 58 da Lei 8.666/93):
Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II – extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;
III – fiscalizar sua execução;
IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V – ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:
a) risco à prestação de serviços essenciais;
b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.
Vamos ver cada uma delas!
Primeiramente, notem que o inciso I do artigo 104 dispõe que as alterações unilaterais devem respeitar os direitos do contratado.
Desse modo, ainda que a Administração a elas proceda de modo a buscar uma melhor adequação das cláusulas contratuais às finalidades de interesse público, há certos limites!
Nesse sentido, o artigo 130 afirma que:
Art. 130. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
Além disso, destaca-se que apenas as alterações unilaterais são cláusulas exorbitantes.
Isso porque, quando se cuida alterações bilaterais (por acordo entre as partes) há consenso, não havendo, portanto, imposição da supremacia do interesse público.
Vejamos as alterações previstas no artigo 124 da Lei 14.133/2021 (art. 65 da Lei 8.666/93):
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;
b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II – por acordo entre as partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.
Como nosso foco aqui são apenas as alterações unilaterais, vejamos suas peculiaridades.
Com efeito, nessas alterações o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais:
Notem que, no primeiro caso, poderá haver acréscimo ou supressão. Nos casos de reforma, apenas acréscimos!
Ademais, essas alterações unilaterais NÃO poderão transfigurar o objeto da contratação. Isso significa dizer que NÃO poderão ultrapassar, modificar, alterar o objeto da contratação.
| Exemplo: num contrato administrativo cujo objeto seja a construção e aparelhagem de uma escola municipal, pode haver acréscimo, por exemplo, de 25% nas compras em razão da necessidade de mais carteiras escolares, computadores, etc. No entanto, não poderá haver acréscimo que transfigure o objeto, a exemplo da construção de uma segunda escola, ou de uma outra repartição municipal – ainda que esteja dentro dos 25% permitidos do valor inicial. |
Com efeito, as hipóteses de extinção contratual estão no artigo 137 da Lei 14.133/2021 (art. 78 da Lei 8.666/93):
Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:
I – não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos;
II – desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior;
III – alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato;
IV – decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado;
V – caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato;
VI – atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto;
VII – atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas;
VIII – razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante;
IX – não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.
Ademais, chamamos atenção para o fato de que essas hipóteses acima são os casos em que a Administração pode extinguir o contrato de forma unilateral, exceto caso de ela própria ter dado causa.
Por outro lado, as hipóteses abaixo representam os casos em que o contratado terá direito à extinção:
§ 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses:
I – supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei;
II – suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;
III – repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas;
IV – atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;
V – não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.
Todavia, nas hipóteses dos incisos II, III e IV não serão admitidas em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído.
Ademais, nas hipóteses dos incisos II, III e IV assegurar-se-á ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na forma da alínea “d” do inciso II do caput do art. 124 desta Lei.
A alínea “d” citada prevê a alteração do contrato por acordo entre as partes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.
Porém, em qualquer caso de extinção (unilateral ou consensual), deve haver prévia autorização escrita e fundamentada da autoridade competente e reduzida a termo no respectivo processo.
Por fim, evidencia-se o que dispõe o artigo 131 em relação à extinção do contrato e o (des)equilíbrio econômico-financeiro:
Art. 131. A extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório.
Parágrafo único. O pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação nos termos do art. 107 desta Lei.
Primeiramente, evidencia-se que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º da Lei, ou pelos respectivos substitutos.
O fiscal do contrato deve registrar todas as ocorrências, determinar a regularização das faltas/defeitos observados, informar seus superiores em tempo hábil qualquer situação que demande decisão ou providência deles, bem como será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.
Outrossim, permite-se a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo com informações pertinentes a essa atribuição. No entanto, a contratação de terceiros NÃO eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado.
Além disso, a empresa ou o profissional contratado (terceiros) assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato.
Ademais, o contratado deverá manter preposto aceito pela Administração no local da obra ou do serviço para representá-lo na execução do contrato.
O contratado será responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros em razão da execução do contrato, e não excluirá nem reduzirá essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo contratante.
Por fim, o artigo 169 da Lei 14.133/2021 prevê que as contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa:
I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade;
II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade;
III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.
O artigo 156 da Lei 14.133/2021 (artigo 81 e seguintes da Lei 8.666/93) estipula 04 tipos de sanções àqueles que incorrerem em infrações administrativas previstas no artigo 155 da NLLC:
Trata-se de uma consequência da extinção unilateral por ato da Administração.
Ocorre quando a ocupação e a utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato sejam necessárias à sua continuidade.
Portanto, pessoal, esse foi nosso breve resumo sobre as Prerrogativas nos Contratos Administrativos para o CNU (Concurso Nacional Unificado).
Por fim, considerando que não esgotamos aqui o tema, não deixe de revisar o assunto em seu material de estudos e praticar com diversas questões sobre o tema.
No mais, desejamos uma excelente prova a todos!!
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