Artigo

Parcerias Público-Privadas (PPP’s) para o CNU

13/10/2023 às 11:00

Fala, pessoal, tudo certo? Hoje falaremos sobre os principais pontos da Lei 11.079/2004 (Parcerias Público-Privadas (PPP’s)) para o CNU (Concurso Nacional Unificado)!

Trata-se de assunto constante da matéria de Direito Administrativo!

Como sabemos, o Concurso Nacional Unificado (CNU) será um certame que englobará diversos cargos e em diversos órgãos do Poder Executivo Federal, com a previsão de até 7.826 vagas + cadastro de reserva!

Com efeito, não deixe de conferir as oportunidades no nosso artigo sobre o CNU.

Portanto, vamos lá, rumo ao Cargo Público Federal!

Parcerias Público-Privadas (PPP’s)

Considerações iniciais

A Parceria Público-Privada (PPP) consiste num contrato administrativo que tem por objeto a concessão de serviços públicos ou obras públicas, na modalidade patrocinada ou administrativa.

Trata-se de instrumento jurídico que nasceu com a Lei 11.079/2004, a qual instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

Ainda, é importante destacar que se aplica a Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) de forma subsidiária à Lei 11.079/04, conforme artigo 186 daquela.

Ademais, a Lei das PPP’s aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e Legislativo, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Todavia, as concessões de serviços públicos “comuns” continuam sendo regidas pela Lei 8.987/1995 e demais leis correlatas, não sendo a elas aplicável a Lei 11.079/2004.

Modalidades de concessão

Primeiramente, vamos ver o conceito de concessão de serviço público trazido pela Lei 8.987/95 em seu artigo 2º, inciso II:

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Porém, como vimos acima, as concessões da Lei 11.079/04 não se confundem com as concessões comuns.

Com efeito, conforme falamos acima, há 2 modalidades de concessão possíveis sob o regime das PPP’s.

A concessão patrocinada assemelha-se à concessão comum de serviços ou obras públicas. No entanto, além da tarifa paga pelos usuários do serviço público, a concessionária também recebe uma contraprestação pecuniária da Administração Pública.

Sendo assim, a concessão patrocinada = tarifa do usuário + contraprestação da Administração.

Por sua vez, a concessão administrativa é o contrato administrativo de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Nesse sentido, na concessão administrativa a Administração efetua pagamentos à concessionária pelos serviços públicos.

Além disso, a Lei 11.079/2004 condiciona o pagamento da contraprestação da Administração Pública à prévia disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Ou seja, primeiro o serviço público, depois a contraprestação.

No entanto, faculta-se à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Isso significa dizer que, nos casos de serviços públicos que possuam etapas/parcelas/fases divisíveis, poderá haver pagamento pela parcela que já está disponível, ainda que pendente a disponibilização das demais partes.

Cláusulas contratuais e vedações nas PPP’s

Pessoal, a Lei 11.079/04 preconiza que as cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987/1995, no que couber, devendo também prever:

Art. 5º (…):

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3º e 5º do art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 ;

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

XI – o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2º do art. 6º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

De todas as cláusulas arroladas no artigo 5º, chamamos atenção, principalmente, para aquelas constantes dos incisos I, III, VI e VII.

Como se vê, o prazo das PPP’s varia de 05 a 35 anos, já considerada eventual prorrogação.

Além disso, haverá repartição de riscos entre o parceiro público e o privado, inclusive os riscos referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

Essa repartição de riscos NÃO é prevista na Lei 8.987/95.

Já no que tange às vedações, a Lei 11.079/2004 especifica:

Art. 2º (…)

§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Nota-se, portanto, que há (i) uma limitação de valor econômico; (ii) uma de cunho temporal; e (iii) outra que leva em consideração o objeto contratual.

Licitação nas Parcerias Público-Privadas (PPP’s)

Modalidades

A licitação nas PPPs se dará ou na modalidade concorrência ou na modalidade diálogo competitivo.

Esta última modalidade foi instituída recentemente pela Lei 14.133/2021. Portanto, trata-se de novidade que pode ser cobrada em sua prova!

Os conceitos de ambas constam do artigo 6º, incisos XXXVIII e XLII, da Lei 14.133/21, respectivamente:

XXXVIII – concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser:

XLII – diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos;

Previsão das PPP’s no orçamento público

Além de outras exigências constantes do artigo 10 da Lei 11.079/2004, é imprescindível destacar que, para a abertura do processo licitatório, deverá haver declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) e estão previstas na lei orçamentária anual (LOA).

Para mais, seu objeto deve estar previsto no plano plurianual (PPA) em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado.

Ainda, caso se trate de concessão patrocinada na qual a remuneração do parceiro privado é, em MAIS de 70%, paga pela Administração Pública, haverá necessidade de autorização legislativa específica.

Instrumento convocatório e contrato nas PPP’s

Ademais, exige-se que o instrumento convocatório da licitação (edital) contenha a minuta do contrato e indique expressamente a submissão da licitação às normas da Lei 11.079/2004 e que, quando houver, especifique as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.

Nessa esteira, o instrumento convocatório também poderá (a) exigir garantia de proposta do licitante, observado o limite de 1% do valor estimado do objeto da contratação; e (b) o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Destaca-se, ainda, que o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento (assim como ocorre na Lei 10.520/02 e na Lei 14.133/21), bem como que o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes.

Por fim, a Lei 11.079/04 exige que, antes da celebração do contrato, constitua-se sociedade de propósito específico (SPE), incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, sendo vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante da SPE.

Conclusão

Portanto, pessoal, esse foi nosso breve resumo sobre as Parcerias Público-Privadas (PPP’s) para o Concurso Nacional Unificado (CNU).

Por fim, considerando que não esgotamos aqui o tema, não deixe de revisar o assunto em seu material de estudos, principalmente na Lei 11.079/2004, e praticar com diversas questões sobre o tema.

No mais, desejamos uma excelente prova a todos!!

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