Olá, amigos, tudo bem com vocês?
O objetivo do nosso encontro de hoje é demonstrar como as bancas de concurso público têm tratado o tema “Obrigação Acessória” no Direito Tributário.
A discussão repousa sobre se a criação de obrigações acessórias deve ou não ser prevista em lei.
Os que defendem a necessidade de previsão legal argumentam que, por ser uma obrigação, deveria ser prevista em lei, por conta do art. 5º, II, da CF/88, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
A problemática surge com a redação do art. 115 do CTN, que dispõe o seguinte:
Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.
Ocorre que o art. 96 do próprio CTN estabelece que a “legislação tributária” compreende tanto os atos normativos primários como os infralegais. Nesse sentido, muitos autores defendem a possibilidade de se instituir obrigações acessórias por intermédio de atos infralegais.
E aí surge a pergunta principal para nós, concurseiros: como as bancas de concurso entendem tal assunto?
A fim de facilitar o trabalho de todos vocês, eu trouxe a seguir um resumo do entendimento da ESAF, do CESPE e da FCC. Senão, vejamos:
ESAF – As obrigações acessórias não precisam estar previstas em lei
CESPE – As obrigações acessórias não precisam estar previstas em lei
FCC – Em 2009, a banca deu a entender que tais obrigações devem estar previstas em lei. Posteriormente, em 2013, na última prova aplicada para o ICMS-SP, a FCC deixou claro que os decretos podem instituir obrigações acessórias.
Obs.: Em relação à FCC, recomenda-se seguir o posicionamento mais recente da banca, qual seja o de que é permitido instituir obrigações acessórias por atos infralegais, como os decretos.
Como chegamos a essa conclusão? Vamos ver as questões de prova:
(CESPE/PROCURADOR-PE/2009) A obrigação tributária consistente no dever de manter escrita contábil referente ao ICMS decorre sempre da lei stricto sensu.
Gabarito: Errada
Comentário: O gabarito da assertiva demonstra o posicionamento do CESPE, no sentido de que as obrigações acessórias não decorrem da lei em sentido estrito, podendo vir a ser estabelecida por atos normativos infralegais.
(ESAF/AFRFB/2009) A instituição de obrigação acessória, com a finalidade de dar cumprimento à obrigação principal, deve atenção ao princípio da estrita legalidade.
Gabarito: Errada
Comentário: O gabarito dessa questão revela o entendimento da ESAF, segundo o qual a instituição de obrigação acessória não necessita de lei em sentido estrito.
(FCC/ICMS-SP/2009) A obrigação acessória pode existir sem que exista obrigação tributária principal, em virtude de isenção ou imunidade, por exemplo, e que deve vir sempre prevista em lei, com natureza jurídica de obrigação de fazer ou não fazer.
Gabarito: Correta
Comentário: Como a primeira parte da assertiva está indubitavelmente correta (a autonomia da obrigação acessória em relação à obrigação principal), o que decidiria a questão seria a segunda parte, isto é, a afirmação de que a obrigação deve ser sempre prevista em lei. Como a banca considerou a assertiva como correta, podemos dizer que esse era o entendimento da FCC em 2009.
Contudo, como já foi citado, em 2013, a banca demonstrou ter alterado o seu posicionamento, no enunciado de uma das questões da prova do ICMS-SP. Senão, vejamos o trecho dessa questão:
(FCC/ICMS-SP/2013) O Estado de São Paulo instituiu por meio de decreto obrigação acessória consistente na exigência de nota fiscal para circulação entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte de mercadorias abarcadas por isenção do ICMS.
Comentário: Nas alternativas, não houve qualquer discussão acerca da veracidade da informação descrita no enunciado, o que nos permite inferir que a banca adotou como correta a possibilidade de um decreto instituir obrigação acessória.
Fiquem ligados nas questões!
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Pode-se concluir que a Obrigação Principal tem o seu cumprimento/extingue com o pagamento (dar dinheiro). Já a Obrigação Acessória não tem um fim, não extingue, por estar em constância. Isto porque mesmo tendo o benefício da Isenção ou Imunidade, onde não terá a Obrigação Principal, o mesmo está obrigada a Apresentação da Obrigação Acessória, ou seja, “ad aeternum”.