A denunciação caluniosa foi objeto de duas mudanças legislativas recentes. Houve a aprovação do crime de denunciação caluniosa eleitoral, introduzido no Código Eleitoral pela Lei 13.834, de 4 de junho de 2019. Na sequência, a Lei 14.110, de 18 de dezembro de 2020, alterou o artigo 339 do Código Penal, que trata do crime de denunciação caluniosa “comum”, que passaremos a analisar.
O delito de denunciação caluniosa já estava previsto no artigo 339 do Código Penal, que possuía a seguinte estrutura:
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º – A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
§ 2º – A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
Com a superveniência da Lei 14.110, de 18 de dezembro de 2020, apenas o caput do artigo 339 do Código Penal teve sua redação alterada, com ampliação do seu âmbito de incriminação. O tipo simples ficou com o seguinte conteúdo:
Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente:
Vejamos as principais alterações:
A conduta nuclear foi mantida, consistindo em “dar causa a”, que significa motivar, provocar, ocasionar. Entretanto, houve a alteração do teor do tipo penal, de modo a abarcar condutas antes não previstas, de modo que se trata de lex gravior ou novatio legis in pejus. Em princípio, não parece ter havido abolitio criminis, mas isso será analisando com mais profundidade.
A conduta incriminada era dar causa à instauração de investigação policial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Atualmente, a redação foi alterada, tendo havido a troca da expressão “investigação policial” pelos termos mais específicos: “inquérito policial” (IP) e “procedimento investigatório criminal” (PIC). Além disso, foi excluído o termo “investigação administrativa”, com a inserção do termo “processo administrativo disciplinar”.
Sobre a troca da expressão genérica “investigação policial” por suas espécies, consistentes no inquérito policial, via de regra a cargo da polícia judiciária, e no procedimento investigatório criminal, que é utilizado pelo Ministério Público em sua atividade investigativa. Vale lembrar que, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593727, o STF reconheceu o poder de investigação do MP.
Deve-se destacar, entretanto, que, no caso de investigação pela polícia, o tipo não exigia a instauração do inquérito, mas se contentava com o início da investigação policial em virtude da falsa imputação do crime a alguém. Atualmente, exige-se mais, pois é necessária a efetiva instauração do inquérito ou do procedimento investigatório. Antes, bastava qualquer diligência investigatória para a consumação do delito.
Quanto ao termo “investigação administrativa”, parece ter havido a troca por um termo menos amplo, já que “procedimento administrativo disciplinar” tem um significado mais restrito. Como infelizmente é comum na área jurídica, as expressões muitas vezes são usadas sem uniformidade de sentido, o que pode levar a confusões terminológicas. De todo modo, a Controladoria-Geral da União (CGU), por exemplo, define que a investigação preliminar é “procedimento sigiloso, instaurado pelo Órgão Central e pelas unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar” (Portaria 335 – CGU, art. 4º, inciso I).
Se for tomada a concepção da CGU como base, teríamos a conclusão de que o tipo anterior já se contentava com a investigação preliminar, que é uma investigação administrativa. O tipo atual, entretanto, exige que se dê causa à instauração do procedimento administrativo disciplinar. Ainda que isso mereça maior discussão e possa trazer conclusões diferentes a depender da definição dos termos, a lei pode ter deixado mais restrita, nesse ponto específico, a conduta tipificada. Em caso de o agente saber que aquele a quem acusa de crime é inocente, pode-se concluir que é exigido, atualmente, o procedimento administrativo disciplinar, não bastando a investigação preliminar.
Além disso, é necessário que se acuse alguém que se saiba inocente de ter praticado crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo. Anteriormente, a lei só mencionava crime. Há novatio legis incriminadora, portanto, no caso da infração ético disciplinar que não configure, ao mesmo tempo, um crime.
No caso de improbidade administrativa, antes havia duas situações:
a) Se o ato ímprobo também fosse crime, era possível que o agente respondesse pelo artigo 339 do CP. Por isso, mesmo quando a lei só mencionava a imputação de crime a alguém que sabia inocente, já previa a instauração de ação de improbidade administrativa. Isso porque é possível que um mesmo fato configure crime e ato de improbidade administrativa.
b) Caso o ato ímprobo não configurasse crime, haveria a possibilidade de responsabilização penal pela infração prevista no artigo 19 da Lei 8.429/92, com sanção penal menor. Atualmente, a imputação de ato de improbidade a alguém que se sabe inocente configura o crime do artigo 339 do CP, desde que haja a instauração de inquérito civil, de procedimento administrativo disciplinar ou de ação de improbidade administrativa.
Então, surge a dúvida: foi revogado, tacitamente, o artigo 19 da Lei 8.429/92?
1) É possível sustentar que o artigo 339 do CP regulou a matéria e decidiu exigir a efetiva instauração de inquérito civil, processo administrativo disciplinar ou ação de improbidade administrativa para a consumação do crime. Deste modo, não bastaria a representação por ato ímprobo contra alguém sabidamente inocente, seria necessário um resultado material para que o crime de consume. Ao regular a notícia falsa de ato ímprobo agora no Código Penal, o legislador passou a tratar da matéria de forma diferente, revogando tacitamente o artigo 19 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA). Caso não haja a instauração, o crime é tentado. É o que parece ser o melhor entendimento.
2) Entretanto, é possível sustentar que o artigo 19 da Lei 8.429/92 não foi expressamente revogado pela Lei 14.110/2020, o que demonstra que o legislador não teve essa intenção declarada. Obviamente, isso não impediria a revogação tácita. Alguns doutrinadores pareciam equiparar “representar” a “dar causa à instauração”, como Bitencourt, mas os termos não parecem sinônimos, já que “representar” traz uma conduta formal, basta a apresentação da notícia, enquanto “dar causa à instauração” demonstra uma conduta material, que exige resultado naturalístico consistente no início de um procedimento ou de uma ação. Para essa posição, o artigo 19 da Lei 8.429/92, com o advento da Lei 14.110/2020, passou a ter natureza subsidiária:
No caso de ação penal privada ou pública condicionada à representação, quem pode praticar o crime é a vítima, que apresenta queixa ou representação, ou seu representante legal, conforme o caso.
Quanto ao sujeito ativo, o crime é comum, de modo que autoridades que atuam na área criminal também podem praticar o delito, como delegados, promotores, procuradores e até mesmo magistrados.
O crime é comum, por não exigir qualquer qualidade específica do sujeito ativo. É, ainda, instantâneo, por se consumar em um dado instante do tempo. É doloso, sem previsão de modalidade culposa. É crime de ação penal pública.
Por ser sua conduta fracionável, classifica-se com plurissubsistente e admite a tentativa (conatus). Imagine que alguém envie uma notitia criminis falsa ao Ministério Público, procurando prejudicar um inimigo seu por uma discussão em uma partida de futebol. Entretanto, o membro Ministério Público já havia sido advertido sobre essa possibilidade e, ao receber as informações, percebe que se trata de mais uma perseguição pessoal com base falsa e arquiva a informação. Houve, então, modalidade tentada, pois o crime se consuma com a instauração do procedimento.
Além disso, era e continua sendo, após a alteração, um crime material. É o que se extrai do seguinte julgado do STJ, que consigna ser necessária a instauração de um dos procedimentos elencados no artigo 339 do CP ou a deflagração de investigação para a configuração do crime correlato:
“(…) 1. Para a configuração do crime previsto no artigo 339 do Código Penal, é necessário que a denúncia falsa dê ensejo à deflagração de uma investigação, seja ela policial ou administrativa, ou de um processo judicial, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra a pessoa alvo da imputação. 2. Na espécie, constatando-se que a acusação formulada pelo paciente não deu ensejo à instauração de auto de apuração de ato infracional contra o adolescente indicado como partícipe do crime de roubo objeto de investigação policial em curso, impõe-se o reconhecimento da atipicidade da conduta. Precedentes. (…)” (STJ, HC 428355/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 01/08/2018).
Forma majorada
O parágrafo primeiro do artigo 339 prevê majorante de sexta parte da pena, caso o agente se sirva de anonimato ou de nome suposto. Há um maior desvalor pelo fato de o agente prejudicar a Administração Pública sem sequer se identificar, dificultando a averiguação da falsidade de sua declaração e a autoria do delito efetivamente cometido (denunciação caluniosa).
Forma minorada
O artigo 339, em seu parágrafo segundo, traz uma minorante da pena. Determina a diminuição da pena pela metade, no caso de a imputação ser de prática de contravenção. Portanto, caso se trate de uma infração penal de menor gravidade, definida pelo legislador como contravenção penal, haverá uma causa de diminuição de pena. Vale lembrar que a diferença entre crime e contravenção não é ontológica, ou seja, a natureza jurídica é a mesma. A diferença decorre de um juízo axiológico do legislador, ou seja, de infrações de maior e de menor gravidade.
Denunciação caluniosa eleitoral
Antes do advento da Lei 14.110/2020, a matéria de denunciação caluniosa já havia sido alterada pela Lei 13.834/2019, que introduziu o artigo 326-A ao Código Eleitoral:
Art. 326-A. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, atribuindo a alguém a prática de crime ou ato infracional de que o sabe inocente, com finalidade eleitoral:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto.
§ 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
§ 3º Incorrerá nas mesmas penas deste artigo quem, comprovadamente ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulga ou propala, por qualquer meio ou forma, o ato ou fato que lhe foi falsamente atribuído.
A conduta incriminada já era prevista no artigo 339 do CP, mesmo antes da atual redação dada pela Lei 14.110/2020. Entretanto, antes não se previa a denunciação caluniosa como crime na legislação eleitoral.
Com a inclusão de um tipo específico no Código Eleitoral, que exige a finalidade eleitoral, o crime cometido nessas circunstâncias passa a conter os dois requisitos para a configuração de crime da competência da Justiça Eleitoral: a) previsão do tipo penal na legislação eleitoral; 2) finalidade eleitoral do agente (STJ, CC 127.101/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgamento: 11/02/2015).
Portanto, se antes o delito de denunciação caluniosa, mesmo com finalidade eleitoral, era julgado pela Justiça Comum Federal, com a alteração legislativa passa a ser da competência da Justiça Eleitoral. De resto, não há grandes modificações com relação à abrangência da incriminação.
Assim como no CP, prevê-se o aumento de pena de um sexto se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto, tratando-se de forma majorada. Há, ainda, a causa de diminuição de pena se o fato configura contravenção penal. Esse crime também é de ação penal pública, conforme prevê o artigo 355 do Código Eleitoral.
Há, entretanto, mais uma novidade. Houve derrubada do veto do Presidente da República ao parágrafo terceiro do novo artigo 326-A do Código Eleitoral. Trata-se da figura conhecida como divulgação de “fake news” eleitoral, como diz o termo estrangeiro para divulgação de mentiras com finalidade eleitoral.
Muitas vezes, com os meios de comunicação em massa, não se apura a origem de uma mentira transferida diversas vezes. É o caso de mensagens de grupos de Whatsapp ou Telegram enviadas várias vezes de pessoa para pessoa. O Código Penal não tipifica a divulgação como forma equiparada de denunciação caluniosa, que é crime contra a Administração da Justiça, mas apenas no crime de calúnia (art. 138, § 1º, do CP), que é crime contra a honra.
A denunciação caluniosa eleitoral traz, portanto, uma forma equiparada, que consiste na divulgação de notícias falsas com finalidade eleitoral, conduta infelizmente muito utilizada no Brasil. Pune-se com a mesma pena da forma simples “quem, comprovadamente ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulga ou propala, por qualquer meio ou forma, o ato ou fato que lhe foi falsamente atribuído”. Não se exige resultado naturalístico nessa modalidade, ou seja, o agente será punido mesmo que ele não provoque a instauração de inquérito policial, mas apenas divulgue a denunciação caluniosa praticada por um terceiro.
Dada a posição topográfica no artigo 326 (a forma equiparada vem depois de todos os demais dispositivos), deve-se aplicar tanto a forma majorada quanto a causa de diminuição de pena. Portanto, aquilo que poderia configurar, no Código Penal, um crime contra a honra, será tipificado como crime de denunciação caluniosa no caso de finalidade eleitoral, como um candidato que espalha algo falso contra o seu adversário.
Atenção para a diferença: Se alguém fica sabendo de uma denunciação caluniosa por crime de estupro contra o seu vizinho e, apesar de saber que ele é inocente, espalha no bairro por maldade, teremos o crime de calúnia, pois a denunciação caluniosa do Código Penal exige a provocação da atuação da autoridade (como com a instauração de inquérito). Entretanto, se um candidato descobre que o seu adversário foi vítima de denunciação caluniosa por concussão e, apesar de saber que ele é inocente, aproveita-se disso para espalhar a informação e ganhar parcela do seu eleitorado (finalidade eleitoral), incorrerá no crime de denunciação caluniosa eleitoral, já que o Código Eleitoral traz a conduta de divulgar ou propalar como forma equiparada (art. 326-A, § 3º).
Mais uma questão: no caso do Código Eleitoral, a previsão de imputação falsa se circunscreve ao crime ou contravenção penal, enquanto o Código Penal, alterado pela Lei 14.110/2020, dispõe sobre imputação falsa de crime, ato ímprobo ou infração ético-disciplinar. Só há crime eleitoral no caso de imputação de crime ou ato infracional, nas outras condutas resta a tipificação do Código Penal. Ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção penal, quando cometida por criança ou adolescente, nos termos do artigo 103 da ECA.
Em suma: o Código Penal prevê imputação, a alguém sabidamente inocente, de crime, ato ímprobo ou infração ético-disciplinar. O Código Eleitoral menciona a imputação, a quem se sabe inocente, de crime ou ato infracional.
Deste modo, ainda que haja finalidade eleitoral, a imputação falsa de ato ímprobo ou de infração ético-disciplinar não será considerada crime eleitoral, por ausência de previsão na legislação eleitoral. Se atingida a Justiça Eleitoral, o crime será de competência da Justiça Comum Federal. Se, por exemplo, houver a instauração de processo administrativo na esfera estadual e não se considerar atingida a Justiça Eleitoral, apesar de finalidade eleitoreira, a competência seria de Justiça Comum Estadual.
Essas são as impressões pessoais e iniciais sobre uma alteração legislativa recente e ainda pouco discutida. Por isso, críticas e sugestões são bem-vindas. Espero que o conteúdo lhe ajude na sua atuação profissional ou na aprovação do concurso público almejado.
Desejo bons estudos e deixo um forte abraço,
Michael Procopio