Olá pessoal, tudo bem?
No dia 20/11/2015 foi publicada a Lei 13.190/2015, alterando o Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462/2011).
Basicamente, foram feitas três mudanças importantes:
(i) inclusão de novas hipóteses de aplicação do RDC;
(ii) possibilidade de resolução de conflitos por meio de arbitragem e mediação;
(iii) previsão de utilização do RDC para celebrar contratos de locação sob medida (built to suit).
Antes de comentar tais alterações, é importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal (MS 33.889) suspendeu a eficácia de quase toda a Lei 13.190/2015, em virtude do chamado “contrabando legislativo” (inclusão de assuntos sem relação de pertinência temática durante a tramitação da medida provisória no Congresso). Desse modo, apenas parte do item (i) acima está vigente. Todos os demais itens estão suspensos.
Vamos falar resumidamente sobre cada uma dessas mudanças e os impactos da decisão do STF.
I) Novas hipóteses de aplicação do RDC
A Lei 13.190/2015 ampliou o âmbito de incidência do RDC incluindo cinco novos objetos:
Ressalte-se que, em razão da suspensão da eficácia de parte da Lei 13.190/2015, apenas os itens 1 e 2 acima estão vigentes. Todos os demais estão suspensos pelo STF, em virtude do contrabando legislativo comentado anteriormente.
Desse modo, atualmente, até que seja apreciado o mérito do MS 33.889, o RDC poderá ser utilizado para as licitações e contratos necessários à realização:
1) da Copa das Confederações de 2013 e da Copa do Mundo de 2014; (já encerradas)
2) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016;
3) das obras de infraestrutura e dos serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos eventos acima;
4) das ações do PAC;
5) das obras e serviços de engenharia: (i) no âmbito do SUS; (ii) para estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo e (iii) no âmbito dos sistemas públicos de ensino;
6) das ações no âmbito da segurança pública;
II) Arbitragem e mediação
A Lei 13.190/2015 acrescentou a possibilidade de que, nos contratos regidos pelo RDC, seja incluída cláusula prevendo que a resolução dos conflitos entre a Administração Pública e o contratado seja feita por meio da arbitragem e da mediação. Veja:
Art. 44-A. Nos contratos regidos por esta Lei, poderá ser admitido o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a mediação, para dirimir conflitos decorrentes da sua execução ou a ela relacionados.
A arbitragem e a mediação são mecanismos privados de resolução de conflitos, por intermédio dos quais se busca uma solução para disputa sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.
Lembrando que esse dispositivo também está suspenso pelo STF. Não obstante, isso não impede que a Administração Pública use a arbitragem na solução de conflitos contratuais, pois existe previsão explícita nesse sentido em outra lei: a Lei de Arbitragem (Lei 13.129/2015). Veja:
Art. 1º (…)
1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.
III) Locação sob medida (built to suit)
A Lei 13.190/2015 incluiu a possibilidade de que a Administração Pública firme contratos de locação sob medida utilizando o RDC. Nesse tipo de contrato, o particular aceita adquirir, construir ou realizar uma reforma substancial em determinado bem com o objetivo de adequá-lo às necessidades da Administração. Esta, por sua vez, se compromete a alugar o bem do particular, por determinado período de tempo.
Tal sistemática permite que a Administração tenha a sua disposição um bem “sob medida”, customizado para atender a suas exigências e parâmetros, sem precisar passar por todo o processo de licitação de obras públicas; o particular, por sua vez, recebe como contraprestação alugueis que remuneram não apenas o uso do bem, mas também os investimentos que foram feitos.
Veja o dispositivo que foi acrescentado à Lei do RDC:
Art. 47-A. A administração pública poderá firmar contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração.
§ 1o A contratação referida no caput sujeita-se à mesma disciplina de dispensa e inexigibilidade de licitação aplicável às locações comuns.
§ 2o A contratação referida no caput poderá prever a reversão dos bens à administração pública ao final da locação, desde que estabelecida no contrato.
§ 3o O valor da locação a que se refere o caput não poderá exceder, ao mês, 1% (um por cento) do valor do bem locado.
Detalhe é que, em regra, a Administração deverá realizar licitação para celebrar o contrato de locação sob medida. Todavia, conforme se verifica no §1º acima, as regras de dispensa e inexigibilidade se aplicam aos contratos buit to suit, entre elas, a regra do art. 24, X da Lei 8.666/93, segundo a qual é dispensável a licitação para a “compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia”.
Assim, na teoria, exige-se licitação para a locação sob encomenda. No entanto, na prática, em se tratando de bens imóveis, a contratação built to suit poderá ser feita de forma direta, com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, X, da Lei 8.666/93.
O dispositivo que incluiu o built to suit à Lei do RDC também se encontra suspenso pelo STF. Todavia, a doutrina e a jurisprudência, antes da Lei 13.190/2015, já admitiam a possibilidade de celebração desse tipo de contrato pela Administração Pública, inclusive com a dispensa de licitação. A introdução do novo dispositivo à Lei do RDC visa, tão somente, difundir e dar maior legitimidade a esse modelo de locação. Portanto, na prática, a suspensão não irá afetar em nada.
É isso pessoal.
Bons estudos!