Mandados de criminalização para o concurso Correios

Olá, pessoal, tudo bem? Hoje iremos falar sobre os mandados de criminalização previstos no artigo 5º da Constituição Federal.

Como sempre, o nosso compromisso é trazer assuntos com elevada incidência nas provas de concursos; e o nosso tema de hoje é mais um desses!

Então vamos lá…

O que são mandados de criminalização?

Os mandados de criminalização consistem num conjunto de normas constitucionais que criminalizam determinadas condutas que ferem bens ou valores relevantes para a sociedade. 

Esses mandados dão concretude ao que a doutrina denomina de teoria dos deveres estatais de proteção, segundo a qual o poder público tem o dever de proteger os indivíduos contra violações aos bens jurídicos que lhe são garantidos pela Constituição.

Esse dever de proteção estatal é concebido a partir da ideia de proibição de excesso e de proibição de proteção insuficiente, em referência ao princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido, a Segunda Turma do STF se manifestou a respeito dos mandados de criminalização e do dever de proteção do Estado, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus nº 102.087-2012/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Vejamos:

“Mandatos constitucionais de criminalização: A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que, em princípio, não outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 227, § 4º). Em todas essas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. […]” (STF – HC 102.087 /MG, Red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 28.02.2012)

Os mandados de criminalização podem ser expressos ou implícitos.

Mandados de criminalização expressos

Os mandados de criminalização expressos compreendem as determinações explícitas no texto constitucional, as quais impõem ao legislador a obrigação de criminalizar as condutas indicadas pela Constituição Federal.

Os principais mandados de criminalização expressos estão contidos no art. 5º da CF/88, nos seguintes termos:

Art. 5 […]

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;           

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Veja que essas normas constituem verdadeira imposição constitucional ao legislador para que criminalize as referidas condutas.

O inciso XLI ordena ao legislador a criminalização da conduta de discriminação, seja ela qual for.

A discriminação consiste na diferenciação injustificada no tratamento de indivíduos.

Nesse sentido, devemos lembrar que o texto constitucional, no seu art. 3º, estabeleceu como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil o tratamento igualitário das pessoas, sem preconceitos de qualquer natureza.

Por sua vez, o inciso XLII determina a criminalização da conduta de racismo, além de considerá-lo inafiançável e imprescritível.

Vale ressaltar que os crimes inafiançáveis são aqueles que não são passíveis de pagamento de fiança como contrapartida da liberdade provisória até a data do julgamento do crime. 

Já os crimes imprescritíveis são aqueles em que o direito de punir do Estado não prescreve com o decurso do tempo, ou seja, são crimes que podem ser julgados a qualquer tempo.

Aqui se incluem também os casos de homofobia e transfobia, considerados pela Suprema Corte como crime de racismo, devendo ser tratados segundo as regras da Lei nº 7.716/1989 (Lei do Racismo).

Tenhamos em mente também que o STF considera a injúria racial como uma categoria de racismo.

Um ponto que as bancas costumam explorar em provas é que o crime de racismo sujeita o infrator à pena de reclusão (e não detenção, fique atento!).

Assim como o crime de racismo, o texto constitucional considera crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, conforme dispõe o inciso XLIV.

Por outro lado, existem os crimes considerados inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia. 

Eles estão elencados no inciso XLIII: a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.

Dizer que um crime é insuscetível de graça ou anistia significa dizer que ele não é passível de perdão nem de abrandamento da pena imposta.

Bizú de prova:

• Crimes inafiançáveis e imprescritíveis: RAÇÃO (Racismo e AÇÃO de grupos armados).

• Crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia: HT3 (Hediondos, Tortura, Terrorismo, Tráfico ilícito de entorpecentes).

Mandados de criminalização implícitos

Os mandados de criminalização implícitos decorrem do conceito de proibição de proteção insuficiente do Estado.

Eles significam o dever de criminalização de certas condutas que violam os direitos fundamentais, a despeito de tal determinação não estar expressa no texto constitucional.

Com efeito, os mandados de criminalização implícitos se fundamentam no simples fato dos direitos fundamentais violados constarem em tratados internacionais de direitos humanos, o que implicitamente exigiria uma atuação por parte do Estado.

Um exemplo de mandado de criminalização implícito é o combate à corrupção.

Vamos ficando por aqui…

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Bons estudos e até a próxima!

Nilson Assis

Analista Legislativo do Senado Federal

@nsassis.concursos

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Referências Bibliográficas

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 12 out. 2024.

NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional/ Marcelo Novelino. – 16. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2021.

RAMOS, André de Carvalho. Mandados de criminalização no direito internacional dos direitos humanos: novos paradigmas da proteção das vítimas de violações de direitos humanos. Revista dos Tribunais Online – Thomson Reuters. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4940117/mod_resource/content/1/ACR_Mandados_de_Criminalizacao.pdf. Acesso em: 13 out. 2024.

VALE, R.; CAROLINA, N. TCDF (Auditor de Controle Externo) Direito Constitucional – 2023 (Pré-Edital). Estratégia Concursos. Aula 02.