Lei das Estatais: Saiba tudo sobre a nova Lei 13303

[Lei 13303 – Lei das Estatais] Olá pessoal, tudo bem?

Em 2016 entrou em vigor uma lei importantíssima, há muito aguardada no âmbito do Direito Administrativo: a Lei 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública – EP, da sociedade de economia mista – SEM e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Tal lei, que já está sendo chamada de “Lei da Responsabilidade das Estatais” ou simplesmente de “Lei das Estatais”, veio disciplinar a exploração direta de atividade econômica pelo Estado por intermédio de suas empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme previsto no art. 173 da Constituição Federal.

Atualmente, no entanto, o seu regime jurídico não está se limitando apenas às EP e às SEM exploradoras de atividade econômica, uma vez que o art. 1º da Norma expressamente prevê o seu alcance também para as estatais prestadoras de serviços públicos.

É um norma que está sendo exigida em diversos concursos públicos. E, por isso, precisamos ficar atentos ao seu conteúdo.

Em especial, a Lei das Estatais confere uma identidade ao regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista, mesclando institutos de direito privado e de direito público.

Ela estabelece uma série de mecanismos de transparência e governança a serem observados pelas estatais, como regras para divulgação de informações, práticas de gestão de risco, códigos de conduta, formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade, constituição e funcionamento dos conselhos, assim como requisitos mínimos para nomeação de dirigentes.

Outro ponto de destaque da Lei são as normas de licitações e contratos específicas para empresas públicas e sociedades de economia mista. 

Neste artigo, que não pretende ser exaustivo, vamos ver alguns tópicos importantes da Lei das Estatais, lembrando que a norma certamente ainda será objeto de muitos debates doutrinários e jurisprudenciais. Por ora, contudo, vamos nos ater à sua literalidade, que é como ela provavelmente será cobrada nas próximas provas.

Vamos então à Lei!

CONCEITOS: arts. 3º e 4º

A Lei 13303 apresenta as definições de empresa pública e sociedade de economia mista, da seguinte forma:

• Empresa pública: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios (admite a participação de outras PJ de direito público interno bem como de entidades da Adm. indireta)
• Sociedade de economia mista: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

Como se nota, a Lei confirma os conceitos até então adotados pela doutrina, inclusive admitindo a participação de mais de uma entidade – desde que seja integrante da Administração – no capital das empresas públicas. Detalhe é que, neste último caso, a maioria do capital votante deve permanecer em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município.

Os conceitos destacam as duas principais diferenças entre EP e SEM. As empresas públicas somente admitem capital público, ainda que oriundo de entidades da administração indireta; enquanto as sociedades de economia mista admitem capital público ou privado. Além disso, as EP podem adotar qualquer forma jurídica, enquanto as SEM devem ser necessariamente sociedades anônimas. 

Por fim, é importante lembrar que a CF prevê uma terceira diferença, válida apenas para o âmbito federal: as EP federais têm foro na justiça federal (CF, art. 109, I), enquanto as SEM federais têm foro na justiça estadual. 

ABRANGÊNCIA: art. 1º

A Lei das Estatais é uma lei nacional, ou seja, ela vale tanto para a União como para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Suas normas se aplicam a toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer ente da Federação, que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

A Lei 13303, portanto, não faz distinção em relação a estatais exploradoras de atividade econômica (ex: Petrobras e Banco do Brasil) e prestadoras de serviços públicos (ex: Infraero e Correios): todas, indistintamente, devem observar os ditames da lei.

Também estão sujeitas à Lei das Estatais as empresas públicas e as sociedades de economia mista que participem de consórcio, bem como a sociedade, inclusive a de propósito específico (SPE), que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista.

Especificamente, as regras de licitações e contratos aplicam-se inclusive à empresa pública dependente que explore atividade econômica, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos (ex: Serpro).

Por outro lado, determinadas regras de governança previstas na Lei das Estatais (como práticas de gestão de risco e controles internos, regras para indicação de administradores, dentre outras), a princípio, não se aplicam às empresas públicas e sociedades de economia mista, incluindo subsidiárias, com receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões no exercício anterior.

Digo “a princípio” porque a Lei estabelece um prazo de 180 dias para que o Poder Executivo de cada ente estabeleça regras de governança próprias destinadas a suas estatais com receita inferior ao limite. Se o Poder Executivo não editar essas regras no prazo estabelecido, suas estatais ficarão submetidas às diretrizes da Lei 13303.

No âmbito federal, por exemplo, o Decreto 8.945/2016, apresenta um tratamento diferenciado para a empresa estatal “de menor porte”, assim considerada aquela que “tiver apurado receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais) com base na última demonstração contábil anual aprovada pela assembleia geral”. Não nos convém analisar o Decreto 8.945/2016 neste artigo, até porque ele terá um baixíssimo alcance em concursos públicos (só o estudo se o seu edital mencioná-lo expressamente). Porém, deixamos a observação que ele prevê regras específicas de governança para as empresas estatais de menor porte.

REQUISITOS PARA ESCOLHA DOS ADMINISTRADORES (art. 17):

Consideram-se administradores da empresa pública e da sociedade de economia mista os membros do Conselho de Administração e da diretoria.

A escolha dos administradores das estatais deve recair sobre cidadãos de reputação ilibada e notório conhecimento que preencham, cumulativamente, os seguintes requisitos:

• Tempo mínimo de experiência profissional, conforme alguma das alternativas apresentadas a seguir;
• Formação acadêmica compatível;
• Não ser inelegível.

Quanto ao tempo mínimo de experiência profissional, a pessoa escolhida deve preencher, alternativamente, um dos seguintes requisitos:

• 10 anos, no setor público ou privado, na área de atuação da EP ou da SEM ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior;
• 4 anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:
• cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da EP ou da SEM, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;
• cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;
• cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da EP ou da SEM;
• 4 anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da EP ou SEM.

A Lei das Estatais dispõe, ainda, que os requisitos de tempo de experiência profissional podem ser dispensados no caso de indicação de empregado que preencha os seguintes requisitos:

• tenha ingressado na EP ou SEM por meio de concurso público;
• tenha mais de 10 anos de trabalho efetivo na EP ou SEM;
• ocupado cargo na gestão superior da EP ou SEM, comprovando sua capacidade para assumir as responsabilidades dos cargos.

A Lei 13303, ademais, veda a indicação para o Conselho de Administração e para a diretoria:

• de representante do órgão regulador ao qual a estatal está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de DAS na Administração, ainda que licenciados do cargo;
• de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;
• de pessoa que atuou, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;
• de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
• de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da estatal ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 anos antes da data de nomeação;
• de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da estatal ou com a própria empresa ou sociedade.

Importante ressaltar que a vedação prevista nos dois primeiros itens acima (autoridades do Governo, dirigente de partido político e membro do Legislativo) estende-se também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas.

LICITAÇÕES E CONTRATOS: arts. 28 a 84

A Lei das Estatais passou a disciplinar a realização de licitações e contratos no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente da natureza da atividade desempenhada (prestadora de serviço ou exploradora de atividade econômica).

Consequentemente, a Lei 8.666/93 não se aplica mais diretamente a essas entidades, salvo nos casos expressamente descritos na própria Lei 13303 (normas penais e parte dos critérios de desempate). A doutrina vem defendendo também a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 às licitações das empresas estatais (Carvalho Filho, 2017; p. 551), ou seja, no caso de lacuna da Lei 13.303/16, a Lei de Licitações poderá ser empregada para tentar resolver a situação.

Por outro lado, o pregão, conforme disciplinado na Lei 10.520/2002, será adotado preferencialmente, nas empresas públicas e sociedades de economia mista, para aquisição de bens e serviços comuns.

Portanto, com a edição da Lei 13.303/16, as estatais não utilizam mais as modalidades de licitação previstas na Lei 8.666/93 (convite, concorrência, tomada de preços, concurso e leilão), e sim os procedimentos previstos na Lei 13303, sendo que, para a aquisição de bens e serviços comuns, elas devem adotar preferencialmente o pregão.

Outros aspectos importantes sobre licitações e contratos previstos na Lei 13303 são:

• Hipóteses específicas de licitação dispensada (art. 28, §3º), dispensável (art. 29) e inexigível (art. 30);
• Princípios a serem observados (art. 31);
• Orçamento com estimativa de preços em regra deve ser sigiloso, somente podendo ser divulgado mediante justificativa ou quando o julgamento for por maior desconto (art. 34);
• Prazos para divulgação do edital conforme o critério de julgamento empregado (art. 39);
• Inversão das fases de julgamento e habilitação (art. 51);
• Modos de disputa aberto, com possibilidade de apresentação de lances, ou fechado, sem lances (art. 52);
• Critérios de julgamento: menor preço, maior desconto, melhor combinação de técnica e preço, melhor técnica, melhor conteúdo artístico, maior oferta de preço, maior retorno econômico e melhor destinação de bens alienados (art. 54);
• Negociação com o primeiro colocado para obtenção de condições mais vantajosas, podendo ser extensível aos demais licitantes quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, permanecer acima do orçamento estimado (art. 57);
• Fase recursal única, como regra (art. 59);
• Duração dos contratos, como regra, de cinco anos, admitidas determinadas exceções (art. 71);
• Alteração dos contratos apenas por acordo entre as partes, ou seja, não pode haver alteração unilateral pela estatal (art. 72);
• O contratado pode (não é obrigado) aceitar alterações dos quantitativos, como regra, até 25% para acréscimos ou supressões (art. 81);
• Regimes de contratação integrada ou semi-integrada (art. 42).

Interessante notar que a Lei 13303 incorporou muitos procedimentos do Regime Diferenciado de Contratações (RDC).

Ademais, vale destacar que, como hipótese de licitação dispensável, a Lei 13303 estabelece limites de R$ 100 mil para obras e serviços de engenharia e de R$ 50 mil para as demais compras e serviços.

A Lei ainda permite que esses limites de dispensa sejam alterados, para refletir a variação de custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade (art. 29, §3º). E não há limites definidos para essa alteração. Ou seja, é possível que o Conselho de Administração da Petrobras, por exemplo, estabeleça que a entidade possa firmar contratos por dispensa de valores até R$ 1 milhão, desde que tal limite reflita a sua variação de custos.

Lembrando que as estatais possuem um prazo de 24 meses para se adequarem às novas regras estatuídas pela Lei 13303, de modo que os procedimentos licitatórios e os contratos iniciados ou celebrados nesses 24 meses permanecem regidos pela Lei 8.666/93 (art. 91).

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Afora as questões assinaladas acima, a Lei 13303 apresenta ainda outros temas importantes, como regras sobre o regime societário das estatais e as formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.

>> Baixe aqui os slides sobre a nova Lei das Estatais

Enfim, pessoal, como afirmei no início, a Lei das Estatais deve passar a “despencar” nas provas de concurso, ainda que, neste primeiro momento, as bancas provavelmente venham a cobrar apenas a sua literalidade.

Por falar nisso, vamos resolver algumas questões sobre o tema:

 (Cespe – Auditor do Estado/CAGE RS/2018)

Assinale a opção que apresenta característica comum às sociedades de economia mista e às empresas públicas.

a) Estão sujeitas ao regime de precatórios, como regra.

b) Não gozam de privilégios fiscais não extensíveis ao setor privado.

c) Não precisam realizar procedimento licitatório, a fim de viabilizar a atuação no mercado competitivo.

d) São criadas por lei.

e) Não estão sujeitas à fiscalização dos tribunais de contas.

Comentário:

a) as EP e as SEM não têm direito, em regra, à prerrogativa de execução via precatório (STF; RE 851711 AgR/DF; 12/12/2017 – Info 888). Em regra, as empresas estatais estão submetidas ao regime das pessoas jurídicas de direito privado (execução comum). No entanto, é possível aplicar o regime de precatórios para empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviços públicos e que não concorram com a iniciativa privada (serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial) (STF; RE 627242 AgR, 02/05/2017 – Info 858) – ERRADA;

b) as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (CF, art. 173, § 2º) – CORRETA;

c) pelo contrário, precisam realizar procedimento licitatório, a fim de viabilizar a atuação no mercado competitivo (Lei nº 13.330/16, art. 28) – ERRADA;

d) são autorizadas por lei (CF, art. 37, XIX) – ERRADA;

e) de acordo com o entendimento do STF, independentemente da natureza da atividade desempenhada, as empresas públicas e as sociedades de economia mista submetem-se ao controle do tribunal de contas. Cumpre anotar que atualmente o tema também está disciplinado na Lei 13.303/2016, que dispõe expressamente que as empresas estatais submetem-se ao controle do sistema de controle interno e do tribunal de contas competente (arts. 85 e 87) – ERRADA.

Gabarito: alternativa B.

(Cespe – Assistente Portuário I/EMAP/2018)

Sociedade de economia mista é empresa estatal com personalidade jurídica de direito privado; seu capital é oriundo tanto da iniciativa privada quanto do poder público.

Comentário: sociedade de economia mista é definida como a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta (Lei 13.303/2016, art. 4º). Nas SEM podem ser conjugados recursos de pessoas de direito público ou de outras pessoas administrativas com recursos de particulares. No entanto, o controle acionário da entidade deve permanecer com o ente instituidor, logo a maioria do capital votante sempre pertencerá ao ente que instituiu a entidade. Como exemplos, podemos mencionar o Banco do Brasil S.A.; o Banco da Amazônia; a Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás.

Gabarito: correto.

(Inédita – Estratégia Concursos)

Por força da Lei 13.303/2016, as empresas públicas são as únicas que poderão praticar a exploração de atividade econômica pelo Estado.

Comentário: nada disso. A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias (art. 2º).

Gabarito: errado.

(Inédita – Estratégia Concursos)

Respeitado o interesse público que justificou sua criação, a pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem responsabilidade de acionista controlador.

Comentário: com base no art. 4º, § 1º, além de deter as responsabilidades de acionista controlador, a pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação.

Gabarito: correto.

(Inédita – Estratégia Concursos)

É prevista a existência de mecanismos de proteção aos acionistas nos estatutos das sociedades de economia mista.

Comentário: perfeito. O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção, todos constantes da Lei 13.303/2016 (art. 6º).

Gabarito: correto.

(Inédita – Estratégia Concursos)

As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:

I – elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, igualdade e comutatividade

II – adequação de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação

III – elaboração de carta semestral, subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas subsidiárias

Estão corretas:

a) apenas a afirmativa I

b) as alternativas II e III

c) apenas a alternativa I

d) apenas a alternativa II

e) apenas a alternativa III

Comentário: nossa resposta é encontrada em parte do art. 8º da Lei 13.303/2016. Vejamos:

Art. 8^o  As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência: 

I – elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos; [alternativa III – ERRADA]

II – adequação de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação; [alternativa II – CORRETA]

III – divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em especial as relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle, fatores de risco, dados econômico-financeiros, comentários dos administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração; 

IV – elaboração e divulgação de política de divulgação de informações, em conformidade com a legislação em vigor e com as melhores práticas; 

V – elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; 

VI – divulgação, em nota explicativa às demonstrações financeiras, dos dados operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins de interesse coletivo ou de segurança nacional; 

VII – elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, equidade e comutatividade, que deverá ser revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de Administração; [alternativa I – ERRADA]

VIII – ampla divulgação, ao público em geral, de carta anual de governança corporativa, que consolide em um único documento escrito, em linguagem clara e direta, as informações de que trata o inciso III; 

IX – divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade.

Desse modo, temos: I – ERRADA; II – CORRETA; III – ERRADA (apenas a alternativa II – alternativa D).

Gabarito: alternativa D.

(Inédita – Estratégia Concursos)

A empresa pública adotará práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário.

Comentário: a empresa pública e a sociedade de economia mista adotarão regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam (art. 9º): (i) ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno; (ii) área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; e (iii) auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário.

Posto isso, correta a assertiva.

Gabarito: correto.

É isso aí, pessoal! Espero que vocês tenham gostado deste nosso artigo! Em breve, teremos mais conteúdo!

Abraços,

Herbert Almeida (@profherbertalmeida) [ lei 13303 – lei das estatais]

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