Confira neste artigo um resumo sobre os principais pontos da Lei de Arbitragem, Mediação e Conciliação (Lei 13.140/15), para o concurso da SEFAZ CE.
Olá, pessoal. Tudo bem com vocês?
O tão aguardado edital do concurso da Secretaria de Estado da Fazenda do Ceará (SEFAZ CE) foi publicado. Ele está ofertando 94 vagas para 4 cargos de Auditores Fiscais.
Com uma remuneração inicial de R$ 16.045,30, este concurso é considerado um dos principais certames da área fiscal para este ano de 2021.
Como a maioria de vocês já devem saber, este edital está exigindo uma grande quantidade de conteúdo que não é tão comum na área fiscal. Um dos exemplos é a Lei de Arbitragem, Mediação e Conciliação (Lei 13.140/15), a qual é desconhecida pela grande maioria dos concurseiros desta área.
Mas não se preocupe, pois estamos aqui justamente para apresentá-lo a esta interessante norma, de modo que você possa realizar uma boa prova sobre este assunto.
Desse modo, dividiremos o nosso artigo nos seguintes tópicos:
A mediação, conciliação e arbitragem são mecanismos utilizados para solucionar controvérsias e conflitos, geralmente entre particulares.
A mediação, como a própria Lei 13.140/15 define, é uma atividade de natureza técnica, a qual é exercida por terceiro, de maneira imparcial e sem nenhum poder de decisão. Este terceiro, também chamado de mediador, é escolhido ou aceito, de maneira consensual, pelas partes relacionadas ao conflito, de maneira a auxiliar na identificação das possíveis causas da controvérsia, conduzindo as partes a proporem as suas próprias soluções.
Uma importante característica da mediação é que não há o sacrifício de interesses das partes, como há na conciliação (e que veremos mais adiante), ou seja, a controvérsia é solucionada através da criação de benefícios para ambas as partes, de modo que haja uma satisfação para todos. Além disso, o mediador não propõe soluções, ele atua, de maneira imparcial, para o restabelecimento do diálogo entre as partes, permitindo que elas mesmas cheguem às possíveis soluções para o entrave.
A conciliação é similar à mediação, entretanto, o conciliador, além de também atuar na identificação das causas do conflito, ele sugere as possíveis soluções, de modo que haja um certo sacrifício de ambas as partes para que a controvérsia seja resolvida.
Por sua vez, a arbitragem geralmente é acionada quando a conciliação ou mediação não são capazes de resolver a lide, bem como quando não for necessária a intermediação do poder judiciário. Desse modo, de maneira consensual, há a convocação de um árbitro, sendo ele de confiança de ambas as partes e que possui o conhecimento necessário sobre a matéria em questão para resolver o conflito, sendo que a sua decisão será impositiva.
PARA FIXAR
Mediação: auxilia no diálogo das partes para que elas mesmas entendam as causas; mediador não propõe soluções; as partes indicam as soluções consensuais de benefícios mútuos.
Conciliação: o conciliador pode propor soluções, não sendo elas impositivas.
Arbitragem: o árbitro propõe soluções que serão impositivas às partes.
Entraremos agora nos dispositivos específicos da Lei de Arbitragem, Mediação e Conciliação.
Já definimos, de maneira simples, o que é mediação. A partir de agora, iremos trazer os pontos específicos da legislação e que são importantes para a sua prova.
Durante uma mediação, é importante que ela seja orientada por oito princípios:
Imparcialidade: O mediador precisa ser imparcial, de modo que ele não aja com preferência ou preconceito a nenhuma das partes, atuando de maneira que seus sentimentos pessoais não interfiram na resolução do conflito.
Isonomia entre as partes: o mediador tem que tratar as partes de maneira igual na medida das suas igualdades e desigual na medida das suas desigualdades, de modo a equilibrar as relações durante um conflito, mas sem perder a imparcialidade.
Oralidade: é importante que o diálogo seja valorizado, uma vez que nas discussões orais há uma maior facilidade de negociação, diferentemente das propostas escritas, que são mais engessadas.
Informalidade: a mediação é feita através de uma certa informalidade, de maneira flexível, permitindo a construção da solução de maneira livre, sem a adoção de posturas rígidas.
Autonomia da vontade das partes: na mediação, as partes são protagonistas durante a resolução do conflito, já que elas participam ativamente na construção do acordo.
Busca do consenso: a solução para a mediação precisa ser consensual, de modo que todas as partes relacionadas aos conflitos estejam satisfeitas com a solução. Assim, não é possível que o mediador ignore as vontades das partes e imponha determinada resolução que não esteja de acordo com o sentimento dos envolvidos.
Confidencialidade: durante a sessão de mediação, as informações lá expressas não poderão ser divulgadas pelo mediador para terceiros, salvo se houver permissão expressa de todas as partes, quando for exigido por lei, quando houver informações sobre crimes ou quando forem necessárias para a administração tributária.
Boa-fé: é importante que o mediador e todas as partes ajam de maneira honesta, baseada na sinceridade e lealdade, de modo que haja justiça durante a resolução dos conflitos.
Durante a resolução de um conflito contratual entre particulares, caso haja cláusulas de mediação, ela poderá ser utilizada para que a controvérsia seja dirimida, antes do conflito ser levado ao judiciário. Assim, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação, porém, não há a obrigação de que a pessoa permaneça neste procedimento nas próximas reuniões.
A mediação, segundo a lei, pode ser aplicada durante conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.
Um direito disponível, a grosso modo, é aquele que pode ser disponibilizado, cedido, no todo ou em parte, pelo seu detentor. Já os indisponíveis são aqueles irrenunciáveis e intransmissíveis. Assim, os direitos indisponíveis apenas serão objeto de mediação quando eles puderem ser relativizados, de maneira a admitir a transação.
Mas o que é uma transação? É quando há um sacrifício parcial das partes, em que cada uma delas abre mão de parte dos seus interesses em prol da resolução de um conflito. A conciliação é considerada uma técnica de transação.
Além disso, quando houver conflitos que envolvam os direitos indisponíveis, apenas o consenso entre as partes não será o suficiente para selar o acordo, sendo necessária a sua homologação em juízo, além da obrigatoriedade de oitiva do Ministério Público.
As mediações podem ser judiciais ou extrajudiciais (não judiciais), podendo o mediador ser escolhido por um tribunal ou pelas partes envolvidas no conflito.
O mediador será o responsável por conduzir a comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso, de modo a facilitar a resolução do conflito.
Devido à importância do seu papel, ao mediador se aplica as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição para um juiz, as quais estão dispostas no Código de Processo Civil. Por exemplo, há casos em que um juiz estará impedido de atuar em determinado caso, como quando uma das partes for seu cônjuge ou filho. Assim, todas as situações que impedem um juiz de julgar um caso serão também aplicadas ao mediador.
Além dessas situações citadas acima, o mediador ficará impedido de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes, por 1 ano, a contar da última audiência em que ele atuou. Em outras palavras, caso um mediador tenha atuado em uma mediação com uma pessoa específica, ele não poderá assessorá-la, representá-la ou patrociná-la pelo prazo de um ano.
Quem pode ser mediador?
Bom, na mediação extrajudicial, ele pode ser qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação.
Já na mediação judicial, são exigidos alguns critérios mais técnicos, desse modo, além da pessoa ser capaz, ela deverá estar graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior, além de ter obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores.
FIQUE ATENTO: A lei não dispõe que o mediador judicial precise ser formado em Direito, mas apenas que seja graduado há pelo menos dois anos em um curso superior de instituição reconhecida pelo MEC, com capacitação em mediação.
O processo de mediação precisa seguir algumas regras, tanto a judicial quanto a extrajudicial.
Por exemplo, no início da primeira reunião de mediação, é necessário que o mediador responsável alerte todas as partes acerca da confidencialidade a respeito de todo o processo da mediação, como já explicamos no começo do artigo.
Um ponto importante é que, mesmo quando houver um processo judicial ou arbitral em curso, as partes envolvidas, em comum acordo, poderão ser submetidas à mediação. Mas o que acontece com o processo judicial ou arbitral em andamento? Bom, ele será suspenso pelo juiz ou pelo árbitro, por um determinado período de tempo, sendo esta suspensão irrecorrível.
Quando houver a celebração do acordo entre as partes pela mediação, o seu termo final será considerado um título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.
Além das situações descritas acima, há alguns procedimentos específicos para os dois tipos de mediação, a judicial e a extrajudicial, como veremos a seguir.
Para iniciar uma mediação não judicial, uma parte pode enviar um convite para a outra parte, formalizando o início do procedimento de mediação. Este convite poderá ser enviado por qualquer meio de comunicação, como e-mail ou WhatsApp, estipulando o escopo da negociação, além da data e do local da primeira reunião. Entretanto, caso este convite não seja respondido em 30 dias do seu recebimento, ele será considerado rejeitado.
O procedimento de mediação extrajudicial também pode vir estabelecido em contrato, no que se convencionou chamar de cláusula de mediação. Esta cláusula deverá conter algumas informações obrigatórias, como o prazo mínimo e máximo, bem como o local, para a realização da primeira reunião de mediação, além dos critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação, bem como as penalidades cabíveis em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião.
FIQUE ATENTO:
Caso as cláusulas não contemplem tais informações, a própria lei traz alguns critérios para a realização da primeira reunião de mediação. São eles:
Falta do prazo mínimo e máximo para a primeira reunião -> o mínimo será de 10 dias e o máximo de 3 meses, do recebimento do convite.
Falta do local -> será designado um local adequado no qual informações confidenciais possam ser compartilhadas.
Falta de escolha do mediador -> será criada uma lista de cinco nomes de profissionais de mediação capacitados, podendo a parte convidada escolher qualquer um dos cinco, sendo que, caso ela não se manifeste, será escolhido o primeiro nome da lista.
Falta de previsão das penalidades -> caso a parte convidada não compareça à primeira reunião de mediação, será cobrada dela 50% das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior.
A mediação judicial traz uma exceção à escolha do mediador. No começo do artigo salientamos que o mediador seria escolhido em comum acordo pelas partes, entretanto, na judicial, o mediador escolhido não estará sujeito à prévia aceitação das partes. Porém, eles podem alegar que o escolhido está impedido ou é suspeito de exercer a posição.
A mediação judicial, diferentemente da extrajudicial, não será uma faculdade das partes, sendo que, caso a petição inicial preencha todos os requisitos iniciais, o juiz designará a audiência de mediação. Assim, caso ela seja instituída, as partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, havendo o prazo de 60 dias para que o processo seja concluído, a contar da primeira reunião, podendo ser prorrogado por comum acordo entre as partes.
Para finalizar o nosso estudo da Lei de Arbitragem, Mediação e Conciliação, iremos analisar os conflitos que envolvem pessoa jurídica de direito público.
Não são apenas pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito privado que podem realizar a mediação para solucionar conflitos, as pessoas jurídicas de direito público, como a administração pública direta, suas autarquias e fundações, também podem utilizar deste mecanismo para solucionar controvérsias de que façam parte.
A União, os Estados e os Municípios podem criar câmaras de prevenção e resolução de conflitos, com o intuito de dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública, bem como para avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, no caso de controvérsia entre particulares e a administração pública.
Pessoal, finalizamos o nosso artigo da Lei de Arbitragem, Mediação e Conciliação para o concurso da SEFAZ CE.
Procuramos abordar os principais pontos desta lei. Apesar de ser uma norma pequena, ela poderá ser objeto de mais de uma questão neste concurso, já que ela é o único conteúdo abordado dentro da disciplina de Direito Civil.
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Até a próxima!
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