Lei 10520/2002 Comentada: Saiba tudo sobre a Lei do Pregão!

Neste artigo, estudaremos todos os principais aspectos sobre a Lei 10520, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão.

BAIXAR – LEI 10.520/02

Olá, amigos! Tudo bem?

Meu nome é Antonio Daud, sou professor de Direito Administrativo e Direito do Trabalho no Estratégia Concursos.

Hoje estou passando aqui para comentar os aspectos mais relevantes da Lei do Pregão – Lei 10520/2002.

Vamos lá?

Noções Gerais sobre a Lei 10520/2002

O pregão é a modalidade de licitação mais utilizada na atualidade, destinada à aquisição de bens e serviços considerados comuns, independentemente do valor da licitação. Sua criação foi motivada, essencialmente, pela necessidade de maior celeridade das compras públicas, alinhando-se assim ao princípio constitucional da eficiência.

A primeira conclusão importante é que a adoção do pregão não está relacionada ao valor do contrato a ser celebrado, mas sim à natureza do objeto ser ou não comum. Em outras palavras, o que a Lei 10520 prevê é que o pregão poderá ser utilizado quando a Administração busca adquirir bens ou serviços comuns.

Mas como saber se o bem ou serviço é, de fato, comum?

A legislação define que são comuns aqueles objetos cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (Lei 10.520, art. 1º, parágrafo único).

Tomem como exemplo uma licitação para aquisição de computadores.

Ao realizar tal certame, a Administração consegue descrever o objeto desejado em termos de especificações usuais de mercado, mencionando o tamanho e o tipo da memória do equipamento (8GB de memória RAM), os requisitos do processador (frequência, quantidade de núcleos etc), o tipo de placa de vídeo, a quantidade de portas USB etc.
Apesar de ser um bem extremamente complexo, é possível descrever um computador objetivamente e tal descrição ser compreendida pelo mercado, o que caracteriza sua natureza comum.

Conhecida sua natureza comum, é importante ressalva da legislação de que o pregão não se aplica às contratações de obras, às locações imobiliárias, às alienações em geral e nem aos bens e serviços especiais (Decreto 3.555/2000, art. 5º; Decreto 10.024, art. 4º).

Quanto à contratação de serviços de engenharia, o Decreto 10.024/2019 passou a distinguir serviços de engenharia em comuns e especiais, seguindo a jurisprudência do TCU (SUM-257). Nesse sentido, os serviços especiais de engenharia não admitem a utilização do pregão eletrônico, ao passo que a contratação dos serviços de engenharia comuns admite tal modalidade. Estes serviços comuns de engenharia são aqueles que, apesar de exigirem a participação ou acompanhamento por engenheiro habilitado, possuem padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pela administração pública, mediante especificações usuais de mercado (art. 3º, III).

Seguindo adiante, lembro que a Lei 10520 instituiu a modalidade pregão para todos os entes federativos. No entanto, no âmbito federal, o Decreto 10.024 tornou obrigatória sua adoção para bens e serviços comuns (de forma semelhante ao Decreto 5.450/2005).

Para os demais entes federados (Estados, Distrito Federal e Municípios), todavia, fica a critério de cada ente estipular ou não a obrigatoriedade do pregão.

A celeridade do pregão é resultante de uma série de vantagens e simplificações em seus procedimentos, como a realização da habilitação apenas do licitante classificado em primeiro lugar (isto é, após a etapa de classificação) e a realização da homologação após a adjudicação (inversões de fases).

Além disso, a possibilidade de oferta de lances (verbais ou eletrônicos) por parte de determinados licitantes tem contribuído para a redução dos valores pagos pela Administração, em benefício do erário público.

Outra característica importante do pregão é que o critério de julgamento (ou seja, o “tipo de licitação”) em regra será o menor preço !

Dito isto, passemos aos comentários sobre o procedimento licitatório instituído pela Lei 10.520/2002.

Avante!

Procedimento do Pregão na Lei 10520/2002

Os procedimentos realizados na modalidade pregão são divididos em fase preparatória e fase externa e podem ser assim sintetizados:

Se compararmos a sequência de procedimentos do pregão com a das modalidades da Lei 8.666, já podemos notar duas diferenças básicas:

1. existência de uma fase adicional: fase de lances[2]
2. inversão de fases em dois momentos:
   • entre habilitação e classificação[3]
   • entre homologação e adjudicação

Adiante veremos as principais características do procedimento inerente ao pregão na Lei 10520, onde destacaremos outras diferenças com o rito previsto na Lei 8.666.

1) Elaboração do edital

Após autuado o processo administrativo no qual será registrado o procedimento licitatório, terá início a elaboração do edital do pregão. A este respeito o legislador pontuou o seguinte:

Lei 10520, art. 3º  A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;

É importante destacar que, tratando-se de pregão, é vedada (art. 5º, Lei 10520/02):

1. a exigência de garantia de proposta
2. impor a aquisição do edital como condição para participação no certame
3. pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital (que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica ou aos custos de utilização de recursos computacionais).

Além disso, é importante destacar que, em substituição ao “projeto básico” (utilizado nas licitações regidas pela Lei 8.666), a caracterização do objeto licitado mediante pregão é realizada por meio do documento chamado “termo de referência”, que é anexado ao edital do pregão.

Em outras palavras, quando falamos em licitação na modalidade pregão (Lei 10520/2002) nos referimos ao “termo de referência”, por força da definição contida definido no art. 8º, inciso II, do Decreto 3.555/2000 (decreto regulamentador do pregão). Já quando falamos nas modalidades licitatórias criadas pela Lei 8.666/1993, nos referimos ao “projeto básico”.

2) Pregoeiro

Outra importante diferença do pregão é que os procedimentos são conduzidos, não por uma “comissão de licitação”, mas por um único servidor, denominado “pregoeiro”. Este pregoeiro, no entanto, é auxiliado por uma equipe de apoio.

O pregoeiro e a respectiva equipe de apoio são responsáveis por (i) receber as propostas e lances, (ii) analisar sua aceitabilidade, (iii) realizar a classificação das propostas/lances, (iv) conduzir a etapa de habilitação e ainda (v) promover a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor, quando não houver a interposição de recurso – Lei 10520, art. 3º, IV.

Diferentemente do regramento da Lei 8.666, a Lei 10520 não exige vínculo funcional específico entre a Administração e aquele que conduz a licitação, de sorte que o pregoeiro poderá ter vínculo efetivo ou em comissão. A única exigência legal é que o pregoeiro pertença ao órgão ou entidade promotor da licitação (art. 3º, IV) – mas não necessariamente ao “quadro permanente”.

Além disso, não há qualquer limitação temporal quanto à sua investidura como pregoeiro[4], de sorte que o pregoeiro poderia ser indefinidamente reconduzido a esta função.

Por outro lado, a equipe de apoio deverá sim ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento (art. 3º, §1º)

Detalhe interessante é que os pregoeiros e membros da equipe de apoio do Ministério da Defesa poderão ser militares (art. 3º, §2º).

3) Publicidade do instrumento convocatório

Uma vez autuado o processo administrativo, elaborado e aprovado o edital e designado o pregoeiro, o edital do pregão será publicado, marcando o início da fase externa do certame. Na dicção do legislador, com a publicação do edital ocorrerá a convocação dos interessados em participar da licitação (Lei 10520, art. 4º, caput).

Esta convocação dos interessados será efetuada, obrigatoriamente, por meio de publicação do aviso do pregão em diário oficial ou, caso o respectivo ente federado não possua diário oficial, em jornal de circulação local (art. 4º, I).

A antecedência mínima de tal publicação é de 8 dias úteis (art. 4º, V). Reparem que, assim como ocorre na modalidade convite, o prazo de antecedência do pregão é contado em dias úteis.

O que deve conter no aviso de licitação publicado?

Do aviso de pregão publicado devem constar: (i) a definição do objeto da licitação e (ii) a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital (art. 4º, II). Em síntese:

Além disso, em caráter facultativo, o edital será divulgado por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação. Em síntese:

4) Classificação e Julgamento das propostas e lances

No dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas (art. 4º, VI, Lei 10520/02).

Neste dia, após os procedimentos iniciais de identificação, cada licitante entregará ao pregoeiro seu envelope fechado, contendo sua proposta de preço.

Estes envelopes são abertos na sessão pública e, de imediato, inicia-se a verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório (art. 4º, VII, Lei 10520/02).

Além de ter levado consigo uma proposta por escrito, no curso da sessão alguns licitantes poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor (art. 4º, VIII). É daqui que surgiu o nome desta modalidade de licitação e se conclui que o pregão atende ao princípio da oralidade.

No entanto, para estimular que as empresas já ofereçam preços reduzidos desde a proposta inicial, a legislação estabelece que, como regra geral, somente estarão autorizados a oferecer lances verbais aqueles licitantes cujas propostas de preços estiverem na faixa de até 10% da proposta mais barata.

Exemplo: Suponha que há 10 empresas participando do pregão e a menor proposta oferecida é de R$ 1 milhão.

Neste caso, as empresas que apresentaram propostas escritas de até R$ 1,1 milhão (isto é, até 10% superior da melhor proposta) poderão oferecer lances.

No entanto, aquelas que ofereceram propostas escritas superiores a R$ 1,1 milhão, como regra geral, estarão impossibilitadas de participar da fase de lances.

Há, entretanto, uma exceção: se não houver pelo menos 3 ofertas nessa faixa de 10%.

Neste caso, os autores das melhores propostas, até o máximo de 3, estarão autorizados a oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos (art. 4º, IX). Esta é uma medida para garantir que seja realizada a fase de lances e, assim, aumentar a competição no pregão.

Ainda no nosso exemplo. Suponha que a menor proposta oferecida é de R$ 1 milhão, mas todas as outras 9 propostas são superiores a R$ 1,1 milhão.

Neste caso, as 3 empresas com melhores valores serão chamadas a oferecerem lances verbais, sendo que as outras 7 estarão impedidas de participar da fase de lances[5].

Bem, após obtida a lista contendo a ordem dos menores preços ofertados, o pregoeiro irá examinar a proposta do licitante classificado em 1º lugar, verificando, entre outros aspectos, se a proposta atende aos parâmetros mínimos exigidos, se o valor não extrapola o máximo aceitável pela Administração ou se os valores são exequíveis (art. 4º, XI).

Em qualquer destes casos, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da aceitabilidade da proposta.

Friso que o julgamento das propostas em um pregão sempre tomará por base o critério do menor preço, observadas as especificações mínimas definidas no edital (art. 4º, X). A observação que se faz é que, em pregões federais (sujeitos ao Decreto 10.024/2019), a obtenção do menor preço poderá resultar da aplicação de um desconto sobre um valor de referência. Então, aceita-se também o tipo maior desconto.

5) A fase de Habilitação na Lei 10520/02

Encerrada a etapa competitiva – com a ordenação e o exame da proposta do melhor classificado –, o pregoeiro procederá à abertura do envelope que contém os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta.

Daqui já podemos extrair outras duas diferenças importantes com o rito aplicável às modalidades licitatórias da Lei 8.666:

1. a habilitação sucede a etapa de classificação
2. a habilitação somente é realizada sobre o licitante classificado em 1º lugar

Reparem que a realização da habilitação sobre um único licitante é também outra característica que confere grande celeridade ao Pregão.

Quanto à etapa de habilitação, a Lei 10520 prevê que:

Art. 4º, XIII – a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

Outra forma de acelerar a habilitação consiste na dispensa de apresentação dos documentos que já constem do Cadastro de Fornecedores da Administração – o SICAF:

Art. 4º, XIV – os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;

Caso o pregoeiro e equipe de apoio fiquem convencidos de que o licitante classificado em primeiro lugar atende às exigências fixadas no edital, estará superada a etapa de habilitação e o licitante será declarado vencedor (art. 4º, XV, Lei 10520/02).

Por outro lado, se o pregoeiro considerar que a empresa não atende às exigências do edital, ela será inabilitada do certame. Neste caso, o pregoeiro examinará a documentação habilitatória do próximo licitante, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital, sendo que o respectivo licitante será declarado vencedor (art. 4º, XVI, Lei 10520).

Exemplo: participaram 4 empresas do pregão. Após colhidas as propostas e realizada a etapa de lances, obteve-se a seguinte ordem de classificação:

     1º lugar – empresa A – valor R$ 300.000,00

     2º lugar – empresa B – valor R$ 310.000,00

     3º lugar – empresa C– valor R$ 320.000,00

     4º lugar – empresa D – valor R$ 325.000,00

No entanto, ao se examinar a documentação de habilitação da “empresa A”, observou-se que ela não atendia aos requisitos exigidos, tendo sido inabilitada.

Seguindo a ordem de classificação, o pregoeiro convocou a empresa B para apresentar sua documentação, a qual também deixou de atender aos requisitos do edital.

Na sequência, foi convocada a empresa C, a qual cumpre todos os requisitos no edital e, portanto, foi declarada vencedora da licitação e poderá ser contratada pela Administração para ofertar produtos ao valor de R$ 320.000,00.

Reparem que, havendo a convocação de outras empresas para a etapa habilitatória, será utilizado o valor oferecido pela própria empresa convocada, de sorte que ela não se obriga a honrar o valor da licitante que havia apresentado o menor preço (mas foi inabilitada).

No entanto, nesta situação, o pregoeiro poderá negociar diretamente com esta empresa para que seja obtido preço melhor (art. 4º, XVII, Lei 10520/2002).

Após declarado o vencedor do pregão, qualquer licitante poderá manifestar a intenção de recorrer.

A Lei do Pregão exige que tal manifestação ocorra de maneira (i) imediata e (ii) motivada.

Manifestação imediata significa que deve ocorrer após a proclamação do resultado, mas até o final da sessão pública do pregão. Aqueles licitantes que não se manifestaram imediata e motivadamente, quanto ao seu interesse de recorrer, terão decaído seu direito de interpor recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor. (art. 4º, XX, Lei 10520/02).

É como um “recorra agora ou cale-se para sempre” =)

Isto não significa que o licitante deve apresentar, naquele momento, seu recurso com toda a fundamentação jurídica necessária! O que ele deverá fazer, de imediato, é manifestar sua intenção em recorrer.

Uma vez manifestada a intenção, o licitante terá o prazo de 3 dias para apresentação das razões do recurso (ou seja, as razões de fato e de direito que fundamentam seu recurso). Em igual prazo, os demais licitantes poderão apresentar contrarrazões, prazo este que começará a correr do término do prazo do recorrente, sendo assegurada aos demais licitantes vista imediata dos autos (art. 4º, XVIII, Lei 10520/02).

Comparando-se tal regra com os prazos recursais previstos na Lei 8.666, podemos notar mais uma vez a celeridade do Pregão:

Ufa! Tomem um fôlego e vamos lá! Para fixar todo este encadeamento de acontecimentos nas etapas de classificação e habilitação, vamos ao seguinte diagrama:

Quanto ao recurso interposto, caso seja acolhido, serão invalidados os atos eivados de vícios que não puderem ser aproveitados (art. 4º, XIX, Lei 10520/2002) – e não necessariamente todo o certame.

Por outro lado, caso o recurso não seja acolhido, passa-se à etapa de adjudicação do objeto da licitação ao vencedor.

6) Adjudicação e Homologação – Lei 10520/02

Uma vez concluída a etapa de habilitação – com o julgamento de eventuais recursos interpostos –, passa-se à etapa de adjudicação do objeto licitado ao licitante vencedor.

Caso não tenha havido a interposição de recursos, o próprio pregoeiro pratica o ato de adjudicação (art. 4º, XX, parte final). Por outro lado, tendo havido a interposição de recursos, a adjudicação (caso ocorra) será realizada pela autoridade competente (art. 4º, XXI). Em síntese:

Daqui já podemos extrair outras duas diferenças importantes com o rito aplicável às modalidades licitatórias da Lei 8.666:

1. a homologação sucede a etapa de adjudicação
2. não havendo recursos,a adjudicação não é realizada pela autoridade competente – mas pelo próprio pregoeiro

– – – –

Cumpridas todas estas etapas, o momento derradeiro do pregão é a sua homologação, que é realizada pela autoridade competente (art. 4º, XXII, Lei 10520/02), independentemente da interposição de recursos.

———–

Bem, caro leitor, estes são os principais aspectos da Lei 10.520 para fins de prova. Antes de concluir, vamos comparar as principais diferenças entre o Pregão e as modalidades licitatórias constantes da Lei 8.666:

É isso aí. Espero que seja útil!!! Se ficou alguma dúvida, não deixem de entrar em contato comigo pelas redes sociais.

Um forte abraço e até a próxima!

Prof. Antonio Daud

@professordaud

Como estudar Direito Administrativo para Concursos

Leis Esquematizadas

Concursos 2019

Concursos Abertos

---

[1] Decreto 3.555/2000, art. 5º  A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

[2] Também presente nas licitações regidas pela Lei 11.079/2004, destinadas à celebração de parcerias público-privadas (PPP)

[3] Também presente, em caráter facultativo, nas licitações regidas pela Lei 8.987/1995 (serviços públicos) e pela Lei 11.079/2004 (PPPs), destinadas à celebração de contratos de concessão e permissão de serviços públicos

[4] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 318

[5] Nesse sentido leciona, por exemplo, Matheus Carvalho (4ª ed., p. 485). Há, no entanto, posicionamentos doutrinários diversos – como José dos Santos Carvalho Filho (27ª ed., p. 322) – no sentido de que deveriam ser chamadas 3 empresas, além da que ofertou a melhor proposta. Adotando-se este último posicionamento ao nosso exemplo, 6 empresas ficariam de fora da etapa de lances.