Resumo das principais jurisprudências acerca do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
Fala pessoal!
Tudo bem com vocês?
Neste artigo vamos abordar as principais jurisprudências que dizem respeito ao ISS.
Os entendimentos jurisprudenciais estão sendo cada vez mais cobrados em prova e você não pode deixar este assunto de fora da sua preparação.
A Fundação Getúlio Vargas (FGV), por exemplo, é a campeã na cobrança das jurisprudências e esta vem sendo a banca de diversos concursos.
O objetivo aqui não é tecer comentários extensos e jurídicos acerca dos temas, mas sim dar uma visão geral sobre os assuntos.
As jurisprudências sobre o ISS acabam aparecendo não somente em provas de fiscos municipais, mas principalmente em correlação com o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
As bancas, muitas vezes, buscam confundir o candidato a fim de saber se vocês sabem quando incide ISS, quando incide ICMS ou, ainda, quando incide os dois impostos. Vamos nessa?
Súmula Vinculante STF nº 31
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.
Em primeiro lugar, é importante saber que a Lei Complementar 116/03 dispõe sobre os serviços que são tributados por meio do ISS. Essa lista é considerada taxativa, porém, permite uma interpretação extensiva para serviços congêneres.
Entretanto, não há previsão na lista para a cobrança do ISS sobre serviços de locação de bens móveis.
Essa súmula já foi cobrada diversas vezes, portanto, fiquem atentos.
STJ Súmula nº 156
A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.
Este é mais um caso que pode levar a confusão com a incidência do ICMS. Entende o Superior Tribunal de Justiça (STJ) que aqueles serviços personalizados, com composição gráfica, sob encomenda estão no campo de incidência do ISS.
Aqui, devemos imaginar que o serviço personalizado é a finalidade principal, sendo as mercadorias empregadas para a prestação do serviço apenas um dos instrumentos para a sua concretização.
O cuidado aqui deve estar naquelas encomendas feitas, por exemplo, por comerciantes que serão utilizadas como embalagens em circulação de mercadorias, ou seja, a circulação da mercadoria aqui é o ponto principal do serviço. Portanto, cabe ICMS neste caso.
STJ Súmula nº 167
O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.
Neste caso, o fato da preparação do concreto está sendo realizada em um caminhão, no trajeto até a obra, não descaracteriza o fato gerador do ISS. Percebam que o concreto está sendo preparado com as características específicas do usuário do serviço, incidindo, portanto, o ISS.
STJ Súmula nº 274
O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares.
Este é mais um caso que pode causar confusão com a incidência do ICMS. Quando falamos de serviço hospitalar onde existe a utilização de medicamentos, refeições, serviços de médicos, enfermeiras, dentre outros, estamos diante de uma prestação de serviço como um todo, de forma que incide o ISS no valor total deste serviço, incluídas as mercadorias que foram utilizadas.
Dessa forma, os medicamentos e refeições fazem parte do serviço oferecido.
STJ Súmula nº 524
No tocante à base de cálculo, o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento de mão de obra.
Os serviços de agenciamento são aqueles em que é feita uma intermediação entre o consumidor e o prestador do serviço.
Conforme entendimento do STJ, em regra, a base para o cálculo do ISS considera apenas o valor cobrado a título de agenciamento. Entretanto, se o próprio serviço de agenciamento fornece mão de obra para a prestação do serviço, à base de cálculo devem ser incluídos os encargos sociais e os salários destes trabalhadores.
Vejamos agora alguns assuntos que tiveram repercussão geral e merecem a atenção para a sua prova.
É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita). STF. Plenário. ADI 6034/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2022 (Info 1046).
A inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita) é passível sim de tributação por ISS. STF. Plenário. ADI 6034/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 8/3/2022 (Info 1046).
Mais uma jurisprudência que veio para acabar com as dúvidas acerca dos serviços de prestação de inserção de textos, desenhos e outros materiais de publicidade e propaganda.
Os Estados entendiam e brigavam pelo direito de que este é um caso de prestação de serviço de comunicação e, portanto, seria caso de incidência do ICMS.
Entretanto, o STF decidiu se tratar realmente de serviço previsto pela LC 116/03, sendo incluído no caso de incidência de ISS.
A exceção ao caso fica por conta das imunidades constitucionais previstas para a inserção em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.
Vejamos mais uma jurisprudência acerca do ISS.
O recolhimento do tributo a município diverso daquele a quem seria efetivamente devido não afasta a aplicação da regra da decadência prevista no art. 173, I do CTN. STJ. 1ª Turma. AREsp 1.904.780-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 14/12/2021 (Info 723).
Sabemos que a decadência é a perda do direito de a fazenda pública lançar o tributo devido. No caso de haver confusão e o tributo ser recolhido por Município diverso do que seria realmente responsável, não faz com que o prazo decadencial seja interrompido ou suspenso.
Portanto, o ônus da demora para a análise e cobrança do tributo fica por conta do fisco municipal, não fazendo renascer o direito de lançamento do tributo.
É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC 116/2003. STF. Plenário. RE 688223/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/12/2021 (Repercussão Geral – Tema 590) (Info 1040).
Incide apenas o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e não o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os “softwares” padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de “download” ou por acesso em nuvem. STF. Plenário. ADI 5659/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. ADI 1945/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007).
Mais um caso de ICMS x ISS. Agora não existem mais dúvidas. Ainda que a prestação de serviço seja para o fornecimento de programas de computador padronizados, considerados “de prateleira”, há incidência do ISS e não do ICMS.
Conforme entendimento do STF, aqui não importa o meio utilizado para a transferência do serviço, se por “download”, nuvem, mídias, etc.
Portanto, se vier na sua prova licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, não tenham dúvidas, há incidência apenas do ISS.
Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira. STF. Plenário. RE 605552, Rel. Dias Toffoli, julgado em 05/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 379) (Info 994 – clipping).
Cuidado para confundirem os programas de software com este caso.
No caso de medicamentos, ainda é feita a diferenciação. Saibam que, quando estamos falando de medicamentos de manipulação por meio de encomenda, estamos diante de incidência de ISS.
Por outro lado, se são medicamentos ofertados aos consumidores no geral em prateleira, incide o ICMS.
Não se aplica à prestação de serviços de registros públicos cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no § 1º do art. 9º do DL nº 406/1968. REsp 1.328.384-RS, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/2/2013.
Os serviços de registros públicos cartorários e notariais, no geral, são remunerados por meio de taxas específicas e divisíveis. Portanto, não se trata de incidência de ISS.
Pessoal, esse foi o nosso artigo acerca das principais jurisprudências do ISS. Esperamos que tenha gostado.
Se necessário, não deixem de buscar pelos entendimentos aqui citados para aprofundar nos temas propostos.
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Bons estudos!
Até a próxima.
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