ISS – São José do Rio Preto – Comentários das questões de Direito Administrativo

Olá pessoal, tudo bem?

Estou passando para comentar as questões de Direito Administrativo da prova de Auditor Fiscal Tributário Municipal para o ISS/São José do Rio Preto.

Foram apenas quatro questões, de nível intermediário. Assim, quem fez o nosso curso, não teve nenhum trabalho em resolvê-las. Além disso, não vejo possibilidade de recursos em nenhuma delas.

Seguem os comentários.

49. Assinale a alternativa que corretamente exemplifica uma situação em que se encontre demonstrado o instituto do abuso de poder.

(A) O Prefeito Municipal que não permite que todos os munícipes sejam atendidos no hospital municipal de urgências, alegando restrições orçamentárias e aplicação da teoria da reserva do possível, não incorre em abuso de poder.

(B) O Auditor Fiscal Tributário Municipal que aplica multa por infração de trânsito a quem estaciona em local proibido incorre em abuso de poder por atuar fora dos limites de sua competência.

(C) O Prefeito Municipal que desapropria bem imóvel pertencente a desafeto político, por interesse pessoal, mas que nele instala unidade básica de saúde, não pratica abuso de poder por desvio de finalidade.

(D) O Guarda Municipal que não permite a entrada de pessoa estranha à Administração em prédio público municipal não destinado a atendimento ao público pratica ato caracterizável como abuso de poder.

(E) O Auditor Fiscal Tributário Municipal que decide não autuar empresa de pequeno porte que deixou de recolher quantia ínfima de tributo municipal, mas que emprega vários funcionários, não pratica abuso de poder.

Comentário: o abuso de poder, de forma genérica, é o exercício ilegítimo das prerrogativas previstas no ordenamento jurídico à Administração Pública. Ele se divide em:

a) excesso de poder: quando o agente público atua fora dos limites de sua esfera de competência. O ato até pode estar dentro das competências, mas o agente excedeu os seus limites;

b) desvio de poder (desvio de finalidade): quando o agente atua dentro de sua esfera de competência, porém de forma contrária à finalidade explícita ou implícita na lei que determinou ou autorizou o ato. Nesse caso, será desvio de poder tanto a conduta contrária à finalidade geral (interesse público, finalidade mediata) quanto à finalidade específica (imediata).

Nessa linha, o Auditor Fiscal Tributário Municipal não possui competência para aplicar multa por infração de trânsito, uma vez que tal atribuição é das autoridades de trânsito. Portanto, se o Auditor aplicar uma multa de trânsito, estará atuando com abuso de poder, na modalidade de excesso de poder. Portanto, está correta a alternativa B.

Na letra A, ocorre abuso de poder, pois o Prefeito Municipal não pode privar a sociedade do atendimento de emergência (excesso de poder). Por esse motivo a questão está errada.

A letra C também está errada, pois a desapropriação de imóvel com finalidade diversa da que consta em lei caracteriza abuso de poder, na forma de desvio de poder ou de finalidade.

Na alternativa D, não há nenhuma irregularidade (logo, o item está errado). Quando o guarda não permite a entrada de pessoa não autorizada, em prédio não destinado ao atendimento ao público, ele só estará cumprindo o seu dever legal.

Por fim, a opção E também está errada. O abuso de poder também ocorre quando o agente público deixa de praticar ato de sua competência. Não cabe ao Auditor fazer o juízo se a quantia é ínfima ou se a empresa emprega várias pessoas. Cabe a ele cumprir o dever legal, que é autuar as empresas que não recolherem os tributos devidos.

Gabarito preliminar: B.

50. Assinale a alternativa que corretamente trata dos poderes administrativos.

(A) Inexiste qualquer vedação constitucional para que pessoas administrativas de direito privado possam exercer o poder de polícia em sua modalidade fiscalizatória.

(B) Poder vinculado é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.

(C) O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta, sendo, portanto, atos formalizadores aptos a criar direitos e obrigações primárias ou secundárias.

(D) Poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos, que abrange as sanções impostas a particulares, mesmo que não sujeitos à disciplina interna da Administração.

(E) Nos Poderes Judiciário e Executivo não existe hierarquia no sentido de relação de coordenação e subordinação, no que diz respeito às suas funções institucionais.

Comentário: conforme vimos em nosso curso, o STJ divide o poder de polícia em quatro grupos (REsp 817.534/MG): (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça, naquela ocasião, que os atos relativos ao consentimento e a fiscalização são delegáveis, enquanto as atividades legislativa e sancionatória são indelegáveis.

Assim, as atividades de fiscalização e consentimento são passíveis de prestação por delegação ou por entidades administrativas de direito privado. Logo, está correta a opção A. Acrescento ainda que este tema será discutido em repercussão geral no ARE 662186 RG/MG, ainda pendente de julgamento.

A opção B tratou do poder discricionário.

O erro na alternativa C é que o poder regulamentar não é apto a criar direitos e obrigações.

A aplicação do poder disciplinar permite que a Administração: (a) puna internamente os seus servidores pelo cometimento de infrações; (b) puna os particulares que cometam infrações no âmbito de algum vínculo jurídico específico com a Administração (empresas contratadas pela Administração Pública). Inexistindo o vínculo específico, ou seja, quando o particular não está sujeito à disciplina interna da Administração, não se aplica o poder disciplinar, mas sim o poder de polícia. Logo, a alternativa D também está errada.

Por fim, o erro na opção E é que são os Poderes Judiciário e Legislativo que não possuem relação hierárquica em suas funções típicas. No exercício da função atípica de administrar, todos os Poderes possuem hierarquia.

Gabarito preliminar: A.

51. Agente público municipal verifica uma irregularidade em um processo licitatório promovido por órgão da Administração Pública Municipal, que causa a nulidade do certame. Em razão disso, deve ele

(A) revogar o certame, pois deve prevalecer o interesse público de que seja realizado um certame licitatório sem quaisquer vícios de legalidade.

(B) representar à autoridade que lhe é hierarquicamente superior, para que esta solicite a anulação do ato ao Poder Judiciário, já que somente este pode invalidar tais atos.

(C) comunicar o fato aos licitantes, que são os únicos legitimados a provocar a Administração, que poderá, então, declarar a nulidade.

(D) instar a autoridade competente a promover a anulação do certame, já que a Administração possui a prerrogativa de autotutela, que lhe permite rever os atos ex officio.

(E) instar a autoridade competente a promover a revogação do certame, pois a prerrogativa da autotutela permite a revogação, e não a anulação, dos atos administrativos.

Comentário: inicialmente, vamos dar uma olhada no conteúdo da Súmula 473 do STF, que fundamento o princípio da autotutela da Administração:

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

O próprio enunciado descreveu que se trata de irregularidade que causa nulidade do certame. Assim, a medida adequada para a Administração Pública é promover a anulação da licitação. Com isso, já podemos descartar as opções A e E.

Também podemos descartar a alternativa B, uma vez que o poder de autotutela permite tanto a anulação quanto a revogação.

Além disso, a alternativa C também está errada, uma vez que não são apenas os licitantes que possuem a prerrogativa de provocar a Administração para promover a anulação da licitação. Por exemplo, o art. 41, §1º, da Lei 8.666/1993 dispõe que qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade.

Ademais, todo agente público possui o poder-dever de representar à autoridade competente sobre irregularidade constatada no exercício de suas funções. Assim, o nosso gabarito é a opção D, uma vez que o agente público deverá provocar a autoridade competente a promover a anulação do certame, uma vez que a Administração possui o poder de autotutela, podendo rever os seus próprios atos de ofício.

Gabarito preliminar: D.

52. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo verifica que, em determinada unidade da Prefeitura Municipal de São José do Rio Preto, foi realizada uma despesa ilegal. Neste caso, considerando os limites do controle externo previstos na Constituição Federal, pode o Tribunal de Contas

(A) assinar prazo para que o órgão adote as providências de invalidação do ato ilegal.

(B) ressalvar a despesa ilegal na prestação de contas anual do Prefeito.

(C) representar ao Poder Executivo Municipal, para que anule a despesa.

(D) comunicar o fato à Câmara Municipal, que poderá invalidar a despesa.

(E) aplicar ao responsável multa proporcional ao dano causado ao erário.

Comentário: as competências do Tribunal de Contas da União constam no art. 71 da CF, nos seguintes termos:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

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Tais competências aplicam-se por simetria aos demais tribunais de contas, inclusive o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, por força do art. 75 da Constituição Federal.

Assim, em caso de ilegalidade de despesa, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo deverá aplicar ao responsável multa proporcional ao dano, nos termos do art. 71, VIII, da CF.

Logo, o gabarito está correto.

Gabarito preliminar: E.

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É isso! Desde já, desejo-lhes muito sucesso com o resultado final do concurso.

Abraços!

Herbert Almeida

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