Informativo do STJ Edição Especial (Parte 2) COMENTADO para quem não marca bobeira nem no recesso. A ressaltar que há decisões inéditas nesse informativo, não publicadas em outros informativos e não comentadas anteriormente. Portanto, trata-se não apenas de revisão, mas de novo info com decisões quentinhas, saindo do forno. Como eu sempre digo e repito: aqui no Estratégia Carreiras Jurídicas você não perde absolutamente nada! Vamos que vamos!
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
Ações civis públicas ajuizadas em diferentes juízos federais relativas a desastre ambiental de derramamento de óleo no mar devem ser reunidas no juízo em que foi proposta a primeira ação.
CC 169.151-SE, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/11/2021, DJe 16/11/2021. (S Info)
Diante de um vazamento de óleo no mar, o Ministério Público Federal ajuizou 5 ações civis públicas — 4 no TRF da 5ª Região e uma ao TRF da 1ª Região. Todas as ações tiveram como causa o impacto ambiental degradador decorrente de manchas de óleo em vários pontos da costa nordestina brasileira, situação de repercussão nacional.
Em razão disso, o ICMBIO requereu reunião de todas as demandas conexas no juízo em que foi proposta a primeira demanda, por prevenção, fundamentando seu pedido, principalmente, na necessidade de tratamento uniforme, coordenado e eficiente da matéria administrativa e judicial, de forma a evitar decisões conflitantes. Foi então suscitado o conflito de competência.
Lei n. 7.347/1985:
Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.
Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
R: Yeaph!!!
A reunião das ações certamente levará a uma maior compreensão dos fatos, que se originam de um mesmo e único evento, tendo como área de derramamento a costa brasileira, com fortes indícios que seu nascedouro tenha se dado em águas internacionais, pelo que o “fracionamento” das ações poderá ter efeito detrimentoso.
Tal entendimento não viola o disposto no art. 2º, da Lei n. 7.347/1985.
Ao contrário, lhe dá perfeita aplicação, na medida em que temos o litoral brasileiro, de abrangência nacional, como área prejudicada, e a ação primeiramente ajuizada no Juízo Federal previne a competência para as demais.
Outro importante fato a ser considerado é a notícia de que fora acionado, pelo Ministério do Meio Ambiente, o Plano Nacional de Contingência para Incidentes de Poluição por Óleo em Águas sob Jurisdição Nacional – PNC, com base no Decreto n. 8.127/2013, ensejando a atuação, de forma conjunta e unificada, de diversos órgãos federais.
Por fim, ressalta-se que a reunião das ações no Juízo Federal em que foi ajuizada a primeira ação não inibirá, de forma alguma, a execução dos julgados e realização das medidas no tocante a cada região específica, eventualmente de forma individualizada e particularizada.
Ações civis públicas ajuizadas em diferentes juízos federais relativas a desastre ambiental de derramamento de óleo no mar devem ser reunidas no juízo em que foi proposta a primeira ação.
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercessem poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III do CTN.
REsp 1.377.019-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 24/11/2021. (Tema 962) (Info 719)
Livraria Marins foi dissolvida irregularmente ainda no ano de 2020, ou seja, não foram observadas as formalidades para tanto pela legislação. No ano seguinte, foi ajuizada execução fiscal contra a empresa. Uma vez que ela havia encerrado suas atividades e não foi localizada no endereço informado à Junta Comercial, presumiu-se então a sua dissolução irregular, razão pela qual a exequente pediu para que a execução fiscal fosse redirecionada para cobrar a dívida de Tadeu, sócio administrador da empresa quando ocorrido o fato gerador.
Inconformado, Tadeu apresentou embargos à execução alegando que se retirara da empresa dois anos antes da dissolução irregular, o que ficou comprovado uma vez que a alteração contratual fora registrada na Junta Comercial. Sustentou que o redirecionamento não poderia recair sobre ele, uma vez que não foi responsável pela dissolução irregular e tampouco praticou qualquer ato com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos.
CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado
R: Noooops!!!
A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, restou assim delimitada: “Possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária” (Tema 962/STJ).
A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial 1.101.728/SP (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 23/03/2009), fixou a tese de que “a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa” (Tema 97 do STJ). No mesmo sentido dispõe a Súmula 430/STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”).
É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, à luz do art. 135, III, do CTN, não se admite o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio e o terceiro não sócio que, embora exercessem poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem a prática de ato com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retiraram e não deram causa à sua posterior dissolução irregular.
A própria Fazenda Nacional, embora, a princípio, defendesse a responsabilização do sócio-gerente à época do fato gerador, curvou-se à tese prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, como se depreende da alteração da Portaria PGFN n. 180/2010, promovida pela Portaria PGFN n. 713/2011.
O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercessem poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III do CTN.
RECURSO ESPECIAL
É possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito tributário objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020, e desde que não haja pedido de constrição de bens no feito executivo.
REsp 1.872.759-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 18/11/2021. (Tema 1092) (Info 718)
Em uma execução fiscal ajuizada pela União em face de Doctor S/A, verificou-se que a executada teve sua falência declarada pela Vara de Falências Competente. A União então pediu ao juízo falimentar que promovesse a habilitação do crédito que estava sendo cobrado na execução fiscal.
Ocorre que o Juiz da Vara de Falências indeferiu o pedido ao fundamento de que, em razão de já existir cobrança por parte da União em ação própria, faltaria interesse processual do poder público na habilitação dos créditos. Inconformada, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial no qual sustenta que a União não ‘optou’ pelo ajuizamento da execução fiscal, pois, quando esta fora proposta, ainda não havia falência decretada da executada. Portanto, não se cuidou de uma opção da parte, mas da adoção do único procedimento possível naquele momento – ajuizamento da execução fiscal.
Lei de Execuções Fiscais:
Art. 5º – A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.
Art. 38 – A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
CPC:
Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada.
Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.
R: Claro que sim!
Inicialmente cumpre salientar que a controvérsia a ser dirimida há de se concentrar nos pedidos de habilitação de crédito ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 14.112/2020.
A execução fiscal é o procedimento pelo qual a Fazenda Pública cobra dívida tributária ou não tributária. Da leitura dos arts. 5º e 38 da Lei de Execuções Fiscais, verifica-se que a competência para decidir a respeito do crédito tributário é privativa do Juízo da Execução.
O juízo falimentar, por outro lado, nos termos do que estabelece a Lei n. 11.101/2005, é “indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo”.
Desse panorama, conclui-se que, mesmo antes da alteração legislativa trazida pela Lei n. 14.112/2020 na Lei de Falências, inexistia qualquer óbice legal à coexistência do executivo fiscal com o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar. Tanto isso é verdade que o entendimento jurisprudencial do STJ, de há muito consolidado, é no sentido de que a falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar o processo de execução fiscal.
Contudo, não obstante a possibilidade de ambos os procedimentos coexistirem, sendo a opção por um deles, prerrogativa da Fazenda Pública, observa-se que, proposta a execução fiscal e, posteriormente, apresentado o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar, a ação de cobrança perderá a sua utilidade, pelo menos, momentaneamente, pois dependerá do desfecho do processo de falência e por isso, deverá ser suspensa, não importando, esse fato, no entanto, em renúncia da Fazenda Pública ao direito de cobrar o crédito tributário através do executivo fiscal.
Portanto, da interpretação SISTEMÁTICA da legislação de regência, a execução fiscal e o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar coexistem a fim de preservar o interesse maior, que é a satisfação do crédito tributário, não podendo a prejudicialidade do processo falimentar ser confundida com falta de interesse de agir do ente público.
Ponderados esses elementos, para os fins previstos no art. 1.039 do CPC, define-se a seguinte tese: “É possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito tributário objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020, e desde que não haja pedido de constrição de bens no feito executivo”.
É possível a Fazenda Pública habilitar em processo de falência crédito tributário objeto de execução fiscal em curso, mesmo antes da vigência da Lei n. 14.112/2020, e desde que não haja pedido de constrição de bens no feito executivo.
CONFLITO DE COMPETÊNCIAS
A Súmula 222 do STJ – Compete à Justiça Comum processar e julgar as ações relativas à contribuição sindical prevista no art. 578 da CLT – deve abarcar apenas situações em que a contribuição sindical diz respeito a servidores públicos estatutários, mantendo-se a competência para processar e julgar as ações relativas à contribuição sindical referentes a celetistas (servidores públicos ou não) na Justiça do Trabalho.
CC 147.784/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 24/03/2021.(Info 690)
Sindicato dos Médicos do Estado do Paraná ajuizou ação de cobrança de contribuição sindical compulsória em face do Município de São José dos Pinhais-PR. A ação foi ajuizada na Justiça Comum Estadual e o Juízo de direito declinou da competência por entender que a partir da EC 45/2004 tal incumbência seria da Justiça Laboral. Por sua vez, o Juiz Trabalhista suscitou conflito sustentando que não compete à Justiça do Trabalho o julgamento das lides entre entidades sindicais e trabalhadores sob a égide do regime estatuário.
Constituição Federal de 1988:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.
Súmula n. 222/STJ:
Compete à Justiça Comum processar e julgar as ações relativas à contribuição sindical prevista no art. 578 da CLT.
CLT:
Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.
R: COMUM (neste caso)!!!
Com o advento do art. 114, da Constituição Federal de 1988 (em sua redação original), firmou-se a interpretação RESTRITIVA de que a competência da justiça laboral somente abarcava as hipóteses ali expressas e que quaisquer outras “controvérsias decorrentes da relação de trabalho” somente o seriam de competência daquela justiça especializada acaso sobreviesse lei que assim o estabelecesse.
Assim, permaneceu vigente no período a Súmula n. 87 do extinto Tribunal Federal de Recursos – TFR que definiu ser da competência da Justiça Comum o processo e julgamento da contribuição assistencial prevista em convenção ou acordo coletivo e da contribuição sindical compulsória prevista em lei (imposto sindical), a saber: “Compete à Justiça Comum o processo e julgamento de ação de cobrança de contribuições sindicais”.
Tal situação perdurou até o advento da Lei n. 8.984/1995 que estabeleceu competir ” à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios que tenham origem no cumprimento de convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador” (convenções e acordos não homologados).
Tal lei levou a cobrança da contribuição assistencial prevista em convenção ou acordo coletivo para a competência da Justiça do Trabalho, surgindo então dúvida a respeito do destino da contribuição sindical compulsória (imposto sindical), se acompanharia a contribuição assistencial ou se permaneceria na Justiça Comum.
Nesse novo contexto, o Superior Tribunal de Justiça produziu o precedente nos EDcl no CC 17.765 / MG (Segunda Seção, Rel. Min. Paulo Costa Leite, julgado em 13/08/1997) onde no qual restou fixado que a cobrança da contribuição sindical compulsória (imposto sindical) deveria se dar na Justiça Comum. Posteriormente, em 23/06/1999, com base no mencionado precedente, foi julgada pela Segunda Seção a Súmula n. 222/STJ com o seguinte texto: “Compete à Justiça Comum processar e julgar as ações relativas à contribuição sindical prevista no art. 578 da CLT”. Mais recentemente, com o advento da alteração do art. 114, da CF/1988, promovida pela EC n. 45/2004, foram inseridas na competência da Justiça do Trabalho “as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 114, I, CF/1988) e “as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores” (art. 114, III, CF/1988).A troca da expressão “dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores” contida na redação original do art. 114, da CF/1988, pela expressão “ações oriundas da relação de trabalho”, contida na redação dada pela EC n. 45/2004, trouxe dúvida em relação à competência da Justiça do Trabalho para julgar as causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários.
O tema foi então enfrentado pelo STF quando do julgamento da ADI 3.395 MC/DF (Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 05/04/2006) que registrou: “O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária”.
Contudo, permaneceu alguma dúvida em relação ao reflexo do julgado do STF sobre as ações que envolviam as contribuições sindicais de servidores públicos e o alcance do disposto no art. 114, III, da CF/1988.Desta feita, após o julgamento pelo STF da ADI 3.395 MC / DF, em pesquisa realizada na jurisprudência deste STJ, no que se refere às ações em que se discute a técnica de tributação via recolhimento e repasse, os mais recentes precedentes da Primeira Seção são no sentido de que o referido julgamento em nada havia interferido na regra de competência para a discussão da contribuição sindical dos servidores públicos, devendo esta se dar sempre na Justiça do Trabalho, indiferente a condição do servidor público de celetista ou estatutário.
Do histórico, constata-se que houve sucessivas alterações em relação ao posicionamento original. Migrou-se de uma posição inicial (1) onde todas as ações que versassem sobre o imposto sindical teriam seu destino na Justiça Comum (Súmula n. 222/STJ), para uma posição (2) onde as ações que versassem sobre o imposto sindical envolvendo todos os tipos de celetistas (servidores ou não) haveriam que ser destacadas e levadas para a Justiça do Trabalho, mantendo-se apenas as ações que versassem sobre o imposto sindical envolvendo servidores estatutários na Justiça Comum e, posteriormente, para uma posição (3) na qual todas as ações que versassem sobre o imposto sindical (envolvendo celetistas ou estatutários), haveriam que ser julgadas na Justiça do Trabalho.
Assim, a evolução da jurisprudência vinha sendo no sentido de retirar essas atribuições da Justiça Comum transferindo-as gradativamente para a Justiça Laboral, que detinha a expertise no exame das relações de representação sindical, já que o tema “contribuição sindical” guardaria mais afinidade com o tema “representação sindical”.
| SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO | EMPREGADO CELETISTA (SERVIDOR OU NÃO) |
| Ações relativas à contribuição sindical julgadas pela JUSTIÇA COMUM | Ações relativas à contribuição sindical julgadas pela JUSTIÇA DO TRABALHO |
A Súmula 222 do STJ – Compete à Justiça Comum processar e julgar as ações relativas à contribuição sindical prevista no art. 578 da CLT – deve abarcar apenas situações em que a contribuição sindical diz respeito a servidores públicos estatutários, mantendo-se a competência para processar e julgar as ações relativas à contribuição sindical referentes a celetistas (servidores públicos ou não) na Justiça do Trabalho.
RECURSO ESPECIAL
Não incide ICMS-Comunicação sobre o serviço de prestação de capacidade de satélite.
REsp 1.437.550-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 14/12/2021. (Info 723)
Trata-se de recurso especial no qual a empresa de telecomunicações Dark questiona acerca da possibilidade de incidência do ICMS-Comunicação sobre os serviços de prestação de capacidade de satélite.
R: Nooops!!!!
Nos termos da jurisprudência do STJ, “a incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/1996, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/1996)” (REsp 1.176.753-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 28/11/2012, DJe 19/12/2012).
A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 816.512-PI, julgado na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, decidiu que o ICMS somente incide sobre o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre as atividades-meio e serviços suplementares.
De acordo com regulamento dos serviços de telecomunicações da ANATEL (Resolução n. 73/1998), o serviço de provimento de capacidade de satélite não constitui serviço de telecomunicações (art. 3º, I).
Do mesmo modo, expressando a categoria suplementar ou de serviço-meio do provimento de capacidade de satélite, a Resolução n. 220/2000 da ANATEL afirma, em seu art. 49, que “a exploradora de satélite somente poderá prover capacidade espacial à entidade que detenha concessão, permissão ou autorização para exploração de serviços de telecomunicações ou às Forças Armadas”. Vale dizer, portanto, que quem explora a capacidade de satélite serve, como meio, às entendidas que possuem concessão, permissão ou autorização para explorar serviços de telecomunicação.
Na mesma Resolução n. 220/2000 da ANATEL, art. 9º, XI, está o conceito de provimento de capacidade espacial: “o oferecimento de recursos de órbita e espectro radioelétrico à Prestadora de serviços de telecomunicações”. Vê-se que o provimento de capacidade de satélite não presta serviço de comunicação, mas se coloca como suplemento deste.
Os satélites disponibilizados não passam, portanto, de meios para que seja prestado o serviço de comunicação, sendo irrelevante para a subsunção tributária que se argumente no sentido que há retransmissão ou ampliação dos sinais enviados. Primeiro porque os satélites refletem as ondas radioelétricas que sobre eles incidem, espelhando-as tão somente; segundo, porque não tem participação no tratamento das informações, não contratando com o emissor ou receptor destas; em terceiro lugar, segundo a doutrina, “porque nada recebe pela reflexão em si mesma considerada, não se podendo falar, portanto, em serviço autônomo da cessão onerosa da capacidade espacial, muito menos em serviço de comunicação”.
Não incide ICMS-Comunicação sobre o serviço de prestação de capacidade de satélite.
RECURSO ESPECIAL
Havendo o regular pagamento de parcelas insuficientes à amortização dos débitos parcelados, é possível a realização de acordo entre a Fazenda Nacional e contribuinte para evitar a exclusão do REFIS, desde que as novas prestações estejam em patamar que permita a quitação dos débitos.
REsp 1.693.755-PE, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021. (S Info)
Engarrafamento Pita Ltda ajuizou ação ordinária objetivando anulação do ato administrativo de exclusão da empresa do REFIS, em 17/12/2014. Conforme Pita, a exclusão do parcelamento deu-se por dois fundamentos: i) ausência de pagamento à vista dos débitos da empresa incorporada Agro Indústria Pita Ltda., nos termos do art. 4º da Resolução CG/REFIS 12/2001, débitos que, porém, já foram pagos; e ii) inadimplência das parcelas, porquanto entendeu a Fazenda Nacional que o pagamento de parcelas em 2014, no valor médio mensal de R$ 230.000,00 (duzentos e trinta mil reais), não seria suficiente para liquidar o débito, equiparando tal pagamento ao inadimplemento previsto no art. 5º, II, da Lei 9.964/2000.
O Juízo singular, registrando que os débitos da empresa incorporada foram pagos em dezembro de 2014, conforme documentos juntados aos autos, julgou procedente o pedido, extinguindo-se o feito para anular a Portaria, com resolução do mérito, e, em consequência, determinar a reintegração da empresa ao Programa REFIS, nos mesmos termos em que pactuado originalmente na data de sua adesão.
Inconformada, a União interpôs sucessivos recursos e então manifestou interesse na realização de audiência de autocomposição entre as partes.
Lei n. 9.964/2000:
Art. 1o É instituído o Programa de Recuperação Fiscal – Refis, destinado a promover a regularização de créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas, relativos a tributos e contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com vencimento até 29 de fevereiro de 2000, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou a ajuizar, com exigibilidade suspensa ou não, inclusive os decorrentes de falta de recolhimento de valores retidos.
Art. 5o A pessoa jurídica optante pelo Refis será dele excluída nas seguintes hipóteses, mediante ato do Comitê Gestor:
I – inobservância de qualquer das exigências estabelecidas nos incisos I a V do caput do art. 3o;
II – inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições abrangidos pelo Refis, inclusive os com vencimento após 29 de fevereiro de 2000;
CPC/2015:
Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
R: Yeaph!!!!
Está em questão saber se o regular pagamento de parcelas insuficientes à amortização dos débitos parcelados, ainda que observado o valor mínimo da parcela prevista na Lei 9.964/2000, pode ensejar a exclusão do contribuinte do REFIS.
A Lei n. 9.964/2000, ao instituir o REFIS, estabeleceu, no art. 1º, § 4º, que o débito consolidado seria “pago em parcelas mensais e sucessivas, vencíveis no último dia útil de cada mês, sendo o valor de cada parcela determinado em função de percentual da receita bruta do mês imediatamente anterior, apurada na forma do art. 31 e parágrafo único da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, não inferior a: a) 0,3% (três décimos por cento), no caso de pessoa jurídica optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples e de entidade imune ou isenta por finalidade ou objeto; b) 0,6% (seis décimos por cento), no caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro presumido; c) 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento), no caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, relativamente às receitas decorrentes das atividades comerciais, industriais, médico-hospitalares, de transporte, de ensino e de construção civil; d) 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), nos demais casos”.
Ao vincular o valor mínimo da parcela a uma fração da receita bruta do contribuinte, a Lei possibilitou, por vias transversas, que determinados contribuintes efetuassem o pagamento de prestações insuficientes à amortização do débito consolidado. Essa mesma situação também ocorreu no chamado PAES, parcelamento instituído pela Lei n. 10.684/2003. Trata-se, naturalmente, de uma situação indesejada pelo legislador, que, presumivelmente, pretendeu instituir uma espécie de parcelamento, e não uma moratória ad aeternum.
Atenta ao propósito da legislação, “a jurisprudência atual do STJ se fixou no sentido de que é possível excluir do Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, com fulcro no art. 5º, II, da Lei 9.964/00 (inadimplência), se ficar demonstrada a ineficácia do parcelamento como forma de quitação do débito, considerando-se o valor do débito e o valor das prestações efetivamente pagas“.
Por alguma causa indefinida, atribuiu-se à hipótese o epíteto de “tese da parcela ínfima”. A denominação, porém, pode induzir a equívocos. Na realidade, o que importa, para a exclusão do contribuinte do parcelamento, é que as prestações, como um todo, se mostrem ineficazes para a sua quitação.
Na espécie, conforme consta do voto condutor do acórdão recorrido, “embora o parcelamento vem (sic) sendo rigorosamente pago – e nem a própria Fazenda se atreve a dizer o contrário – devido aos termos em que o parcelamento foi contratado, e que foram estabelecidos pela própria Fazenda Nacional, através do fisco Federal, esse pagamento está sendo insuficiente para amortizar a dívida. Isso também é incontroverso. De modo que o contribuinte vem pagando regularmente as prestações, mas ainda assim o débito não vem sendo amortizado; ao contrário, vem sendo elevado”. Trata-se, portanto, de caso em que está configurada a ineficácia do parcelamento para quitação do débito, nos moldes do que exige a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para admitir a exclusão do parcelamento.
Sucede, porém, que o caso em apreço tem particularidades que desaconselham uma decisão salomônica. Consoante consta da sentença e do acórdão recorrido, embora o montante pago tenha sido insuficiente para amortizar o débito, que alcançava R$ 184.734.736,11, em novembro de 2014, “no período de 2000 a 2014 a empresa pagou cerca de R$ 135.206.047,08”, valor que é considerável – superior ao débito originário de R$ 116.739.216,50, em 31/12/2000 – e denota a boa-fé objetiva da contribuinte. A propósito, a própria Fazenda Nacional reclama uma solução heterodoxa para o caso. O ente público afirma que a contribuinte “passou de pagamentos mensais na ordem de R$ 234 mil (em 2015) para R$ 480 mil (2020)”, e cogita da possibilidade de “estabelecer a perda superveniente do objeto do litígio, fixando que os pagamentos da PITU permaneçam nessa faixa que permita a quitação do débito, como exige a jurisprudência do STJ”. Aduz a Fazenda Nacional que, se o STJ “determinar, como a PITU já concordou que os pagamentos sejam concluídos em 25 (vinte e cinco) anos, por exemplo, a jurisprudência nos pareceria atendida e, assim, perderia o objeto o processo”. A empresa autora, Engarrafamento Pitu Ltda., sustenta que, “em sua petição, apesar da justificativa para não formalização do NJP, a Fazenda Nacional sugere que a quitação do parcelamento em 25 (vinte e cinco) [anos] atenderia seus interesses e a própria jurisprudência do STJ, o que levaria à perda de objeto do seu recurso”.
Embora não se trate propriamente de perda de objeto do feito, já que o ato administrativo remanesce no mundo jurídico, tem-se que a proposta da Fazenda Nacional dá ao caso uma solução justa, proporcional e razoável, consoante determina o art. 8º do CPC/2015 (“Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”).
Com efeito, a jurisprudência do STJ parte do pressuposto de que “a impossibilidade de adimplência há que ser equiparada à inadimplência para efeitos de exclusão do dito programa de parcelamento”, e se ambas as partes concordam que o parcelamento em 25 (vinte e cinco) anos atenderia aos seus interesses e permitiria a sua quitação integral, conclui-se que a solução alvitrada atende às finalidades da Lei n. 9.964/2000 e à jurisprudência do STJ.
Havendo o regular pagamento de parcelas insuficientes à amortização dos débitos parcelados, é possível a realização de acordo entre a Fazenda Nacional e contribuinte para evitar a exclusão do REFIS, desde que as novas prestações estejam em patamar que permita a quitação dos débitos.
RECURSO ESPECIAL
Configura ilegalidade exigir das empresas prestadoras de serviços de telefonia a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins integrada com os montantes concernentes ao uso da estrutura de terceiros – interconexão e roaming.
REsp 1.599.065-DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 09/11/2021. (Info 717)
Tchau BR, empresa de telefonia, impetrou mandado de segurança por meio da qual pretendia a declaração de inexistência de relação jurídica tributária concernente à Contribuição ao PIS e à Cofins no que tange aos montantes relativos ao uso da estrutura de terceiros – interconexão e roaming – por se cuidarem de somas destinadas a outra operadora daquele sistema.
A tese foi acolhida e o Tribunal local entendeu que o mesmo fundamento adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicável para excluir os valores decorrentes de interconexão e roaming, isso porque são valores que pertencem a terceiros.
Inconformada, a Fazenda Nacional interpôs recurso especial no qual alega a ilegalidade da decisão que exclui da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores decorrentes de interconexão e roaming, por considerá-los como receita de terceiros, sem indicar qualquer fundamento legal para tanto.
Lei n. 9.472/1997:
Art. 146. As redes serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes:
I – é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação;
II – deverá ser assegurada a operação integrada das redes, em âmbito nacional e internacional;
III – o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social.
Parágrafo único. Interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis.
R: Lógico!!!
In casu, sobreleva frisar o contexto no qual se inserem os eventos conhecidos como a interconexão e o roaming, mormente o quanto dispõe a Lei n. 9.472/1997 – a denominada “Lei Geral da Telecomunicação”: Art. 146. As redes serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes: I – é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação.
Por sua vez, a Resolução n. 693/2018, da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel – Regulamento Geral de Interconexão -, define tal ocorrência em seu art. 3º, III, verbis: “ligação de redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis”.
Quanto ao roaming (itinerância), pode-se consignar que se trata de vocábulo empregado em telefonia móvel, e aplicável, igualmente, a outras tecnologias de rede sem fio, sendo termo relativo à capacidade de um usuário de obter conectividade em áreas fora da localidade geográfica de registro, é dizer, conseguindo acesso por meio de outra rede onde é visitante, a qual possa pertencer a diferente operadora.
Dessa forma, a atuação empresarial, no ambiente da política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações, com inevitável compartilhamento de estrutura, implica a segregação da receita entre as empresas, bem como do custo de entrega do tráfego advindo da rede, demonstrado, em verdade, que se está diante de um autêntico repasse, valor estranho ao faturamento das operadoras.
Logo, as cifras em tela ingressam, tão somente, de maneira transitória pelo resultado das empresas, porquanto há imposição legal, de caráter regulatório no sentido do repasse aos terceiros que cedem suas redes, justamente para viabilizar a integral prestação do serviço.
Tal especificidade da presente discussão atrai, induvidosamente, a compreensão assentada pelo STF, ao julgar, o Tema n. 69 de repercussão geral (RE n. 574.706/PR), que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, por compreender que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Axiologia da ratio decidendi que afasta a pretensão de caracterização, como faturamento, de cifras relativas à interconexão e ao roaming, as quais obedecem a sistemática própria do serviço público prestado pelas empresas do setor.
Daí porque equivocada a afirmação segundo a qual seria necessária expressa previsão legal para “excluir” os valores em discussão da base de cálculo de tais contribuições. O apontado montante, como salientado, não pertence ao universo do faturamento, mostra-se alheio a ele e, desse modo, como decorrência lógica, desbordando de sua materialidade, dele não precisa ser “excluído”, pois se cuida de não incidência das exações.
Em consequência, a interpretação do Fisco que qualifica as quantias de interconexão e roaming como receita financeira revela-se inidônea para efeito de inseri-las no conceito de faturamento e, assim, integrá-las à base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, porquanto inafastável caber somente a lei a disciplina da base de cálculo de tributos.
Configura ilegalidade exigir das empresas prestadoras de serviços de telefonia a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins integrada com os montantes concernentes ao uso da estrutura de terceiros – interconexão e roaming.
RECURSO ESPECIAL
O seguro de vida VGBL não integra a base de cálculo do ITCMD.
REsp 1.961.488-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe 17/11/2021. (Info 718)
O Espólio de Paraguassu impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário da Fazenda do Estado do RS com o objetivo de reconhecer a inexigibilidade da inclusão do seguro de vida VGBL em nome do falecido em sua sobrepartilha e da cobrança do ITCD sobre o seguro.
A sentença concedeu a segurança, o que foi mantido pelo Tribunal Local. Inconformado, o Estado do Rio Grande do Sul interpôs recurso especial no qual sustenta que os planos VGBL – Vida Gerador de Benefício Livre seriam típicas aplicações financeiras equiparáveis a qualquer outro fundo de investimento, porque são compostos pelo acúmulo de renda decorrente das aplicações financeiras realizadas pelo seu titular durante largo período. Aduziu ainda que a ocorrência da morte, como na situação de qualquer investimento, desencadeia a transferência para os beneficiários (herdeiros), sendo que, no caso do VGBL, para aquele especificamente designado como beneficiário pelo titular da aplicação.
Lei n. 11.196/2005:
Art. 79. No caso de morte do participante ou segurado dos planos e seguros de que trata o art. 76 desta Lei, os seus beneficiários poderão optar pelo resgate das quotas ou pelo recebimento de benefício de caráter continuado previsto em contrato, independentemente da abertura de inventário ou procedimento semelhante.
R: Noooops!!!!
Consoante esclarece a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, autarquia federal vinculada ao Ministério da Economia, responsável pelo controle e fiscalização dos mercados de seguro, previdência privada aberta, capitalização e resseguro, “o VGBL Individual – Vida Gerador de Benefício Livre é um seguro de vida individual que tem por objetivo pagar uma indenização, ao segurado, sob a forma de renda ou pagamento único, em função de sua sobrevivência ao período de diferimento contratado”.
Não é outro o entendimento da Quarta Turma do STJ, para a qual o VGBL “tem natureza jurídica de contrato de seguro de vida” (AgInt nos EDcl no AREsp 947.006/SP, Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Federal convocado do TRF/5ª Região), Quarta Turma, DJe de 21/05/2018) No julgamento do AgInt no AREsp 1.204.319/SP – no qual a Corte de origem concluíra pela natureza securitária do VGBL, não podendo ele ser incluído na partilha -, a Quarta Turma do STJ fez incidir a Súmula 83/STJ, afirmando que “o entendimento da Corte Estadual está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema. Incidência da Súmula 83 do STJ” (STJ, AgInt no AREsp 1.204.319/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 20/04/2018).
Embora tratando de questão tributária diversa, a Segunda Turma do STJ, no REsp 1.583.638/SC (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 10/08/2021), já teve a oportunidade de assentar que o plano VGBL constitui espécie de seguro. Também tratando de questão diversa, a saber, a constitucionalidade da cobrança de alíquotas diferenciadas de CSLL para empresas de seguros, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.485/DF (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 03/07/2020), já teve a oportunidade de afirmar, em obiter dictum, a natureza securitária do VGBL.
Assim, não apenas a jurisprudência reconhece a natureza de seguro do plano VGBL, mas também a própria agência reguladora do setor econômico classifica-o como espécie de seguro de vida. Resta evidente, pois, que os valores a serem recebidos pelo beneficiário, em decorrência da morte do segurado contratante de plano VGBL, não se consideram herança, para todos os efeitos de direito, como prevê o art. 794 do CC/2002.
Reforça tal compreensão o disposto no art. 79 da Lei n. 11.196/2005, segundo o qual, no caso de morte do segurado, “os seus beneficiários poderão optar pelo resgate das quotas ou pelo recebimento de benefício de caráter continuado previsto em contrato, independentemente da abertura de inventário ou procedimento semelhante”.
Não integrando a herança, isto é, não se tratando de transmissão causa mortis, está o VGBL excluído da base de cálculo do ITCMD.
ConferirREsp 1.726.577-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por maioria, julgado em 14/09/2021. (Info 709) e COMPARAR. Caso de comoriência.
O seguro de vida VGBL não integra a base de cálculo do ITCMD.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
Compete à Justiça Estadual julgar pedido de aposentadoria por tempo de contribuição com contagem reduzida, prevista para a pessoa com deficiência, na forma dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 142/2013, em razão das sequelas do acidente de trabalho.
CC 183.143-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/11/2021, DJe 12/11/2021. ( S Info)
Creonice sofreu acidente do trabalho que lhe provocou amputação traumática do antebraço entre o cotovelo e o punho, gozou de auxilio-doença posteriormente convertido em auxílio-acidente.
Após algum tempo trabalhando mesmo com a deficiência, Creonice então realizou pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, com contagem reduzida, prevista para o segurado portador de deficiência, na forma dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 142/2013.
O pedido foi indeferido na esfera administrativa, razão pela qual Creonice ajuizou ação na Justiça Federal de seu domicílio. Ocorre que o juiz federal declinou da competência para a Justiça Estadual, por entender que se tratava de ação decorrente de acidente de trabalho. Por sua vez, o Juízo Estadual suscitou conflito de competência em razão da ausência de relação da ação com o acidente de trabalho, uma vez que o pedido principal da ação seria em relação ao reconhecimento do período trabalhado na atividade rural.
Lei Complementar n. 142/2013:
Art. 2o Para o reconhecimento do direito à aposentadoria de que trata esta Lei Complementar, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.
Art. 3o É assegurada a concessão de aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficiência, observadas as seguintes condições:
I – aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave;
II – aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada;
III – aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou
IV – aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período.
Parágrafo único. Regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e leve para os fins desta Lei Complementar.
Decreto n. 3.048/1999:
Art. 70-A. A concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ou por idade ao segurado que tenha reconhecido, após ter sido submetido a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, grau de deficiência leve, moderada ou grave está condicionada à comprovação da condição de pessoa com deficiência na data da entrada do requerimento ou na data da implementação dos requisitos para o benefício.
R: Estadual!!!!
Na origem, trata-se de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, com contagem reduzida, prevista para o segurado portador de deficiência, na forma dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 142/2013.
Sustenta a parte autora que sofreu acidente do trabalho que lhe provocou amputação traumática do antebraço entre o cotovelo e o punho, gozou de auxilio-doença no período de 30/09/2001 a 15/03/2004, convertido em auxilio-acidente a partir de 16/03/2004 (…) Ainda gozou dos benefícios de auxilio-doença nos períodos de 25/07/2006 a 21/01/2008, de 04/07/2015 a 05/08/2015 e de 23/12/2017 e 08/02/2018″ -, sendo portador de deficiência, decorrente do acidente do trabalho, com direito à aposentadoria com contagem reduzida, regulamentada pela Lei Complementar 142/2013.
Prevalece no STJ o entendimento de que “a competência para julgar as demandas que objetivam a concessão de benefício previdenciário relacionado a acidente de trabalho deve ser determinada em razão do pedido e da causa de pedir contidos na petição inicial. Isto porque, a definição do juiz competente é anterior a qualquer outro juízo de valor a respeito da demanda” (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.522.998/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 25/09/2015).
No caso, a causa de pedir está diretamente atrelada à deficiência decorrente do acidente de trabalho, cujo grau será definido em avaliação médica e funcional, como prevê o art. 70-A do Decreto n. 3.048/1999.
Na forma da jurisprudência, “caso o órgão julgador afaste a configuração do nexo causal, a hipótese é de improcedência do pleito de obtenção do benefício acidentário, e não de remessa à Justiça Federal. Nessa hipótese, caso entenda devido, pode a parte autora intentar nova ação no juízo competente para obter benefício não-acidentário, posto que diversos o pedido e a causa de pedir” (STJ, CC 152.002/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 19/12/2017).
Compete à Justiça Estadual julgar pedido de aposentadoria por tempo de contribuição com contagem reduzida, prevista para a pessoa com deficiência, na forma dos arts. 2º e 3º da Lei Complementar n. 142/2013, em razão das sequelas do acidente de trabalho.
RECURSO ESPECIAL
O artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 não impede o reconhecimento judicial do direito do segurado ao benefício aposentadoria especial com efeitos financeiros desde a data do requerimento administrativo, se preenchidos nessa data todos os requisitos legais, mesmo que ainda não tenha havido o afastamento das atividades especiais.
REsp 1.764.559/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 23/03/2021.(Info 690)
Vânia requereu sua aposentadoria especial ao INSS, porém esta foi indeferida em razão da falta do reconhecimento de um dos períodos como trabalhado em atividades especiais.
Inconformada, Vânia ajuizou ação requerendo o reconhecimento do período e a posterior concessão do benefício desde a data do requerimento inicial, o que foi deferido. Após a condenação, o INSS interpôs recurso alegando indevido o pagamento desde a data do requerimento até a data da decisão judicial concedente, uma vez que o art. 57, §8º da Lei 8.213/1991 veda expressamente o exercício de atividade especial pelo aposentado nesta modalidade.
Lei n. 8.213/1991:
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
R: COM CERTEZA!!!!
A questão discutida recursal gira em torno do direito à implantação do benefício aposentadoria especial, mesmo que o segurado ainda não tenha cessado o exercício da atividade especial, enquanto aguarda o desfecho do processo judicial para a concessão do benefício, sob a interpretação do § 8º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 (§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei).
O Tribunal local, ao enfrentar a situação jurídica, aplicou ao caso o disposto no art. 46 da Lei n. 8.213/1991, que assim dispõe, in verbis: “O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno”.Todavia, não é possível condicionar o reconhecimento do direito à implementação da aposentadoria especial ao prévio desligamento do vínculo laboral em que exercida atividade em condições especiais, uma vez que, dessa forma, estar-se-ia impondo ao segurado que deixasse de exercer a atividade que lhe garante a subsistência antes da concessão definitiva do benefício substitutivo de sua renda.
Quando é reconhecido judicialmente que o segurado preenche todos os requisitos para a concessão do benefício aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, a demora no reconhecimento de seu direito e na concessão de seu benefício não pode ser a ele imputada, uma vez que derivou da negativa de direito por parte do INSS.
Em verdade, o segurado é COMPELIDO a continuar exercendo atividade em condições especiais, em virtude da injustificada denegação administrativa, pois precisa garantir sua subsistência no período compreendido entre o pedido administrativo e a concessão definitiva do benefício, a partir da qual, nos termos do art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991, é que fica vedado o exercício de atividades em condições especiais.
Com efeito, não reconhecer o direito ao benefício aposentadoria especial ao segurado, no decorrer dos processos administrativo e judicial, ao invés de concretizar o real objetivo protetivo da norma, isto é, tutelar a incolumidade física do trabalhador submetido a condições insalubres ou perigosas, termina por vulnerar novamente aquele segurado que teve o seu benefício indevidamente indeferido e só continuou a exercer atividade especial para garantir sua subsistência.
Destarte, apenas se pode impor a vedação ao exercício de atividades em condições especiais a partir da CONCESSÃO do benefício, uma vez que, antes desta, o segurado não está em gozo de um benefício substitutivo de sua renda a justificar tal proibição.
Outrossim, deve ser destacado que a interpretação ora proposta encontra respaldo na Instrução Normativa n. 77/2015 do INSS, a qual, ao disciplinar a cessação da aposentadoria especial em caso de permanência ou retorno à atividade ensejadora da concessão do benefício, expressamente prevê que o período entre a data do requerimento administrativo e a data da ciência da decisão concessiva do benefício não é considerado como permanência ou retorno à atividade.
O artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 não impede o reconhecimento judicial do direito do segurado ao benefício aposentadoria especial com efeitos financeiros desde a data do requerimento administrativo, se preenchidos nessa data todos os requisitos legais, mesmo que ainda não tenha havido o afastamento das atividades especiais.
RECURSO ESPECIAL
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido através do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente tal informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.
REsp 1.886.795-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 18/11/2021, publicado em 25/11/2021. (Tema 1083) (Info 719)
Tadeu é empregado de uma indústria moveleira e trabalhou por anos sujeito ao agente nocivo ruído, razão pela qual requereu ao INSS a concessão de aposentadoria especial. Porém, a autarquia não reconheceu alguns períodos como exercidos em condições insalubres, uma vez que, a partir da Decreto nº 4.882/2003 se tornou exigível, no LTCAT e no PPP, a menção expressa ao critério Nível de Exposição Normalizado – NEN em nível superior à pressão sonora de 85 dB.
Inconformado, Tadeu então ajuizou ação contra o INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial, alegando que entre 1987 e 1996, não havia documentos comprobatórios da média ponderada, mas há prova judicial do nível máximo aferido (critério “pico de ruído”).
Lei 8.213/1991:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
CPC/2015:
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.
R: Yeaaap, desde que adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído) e que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço!!!
A Lei de Benefícios da Previdência Social, em seu art. 57, § 3º, disciplina que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que comprovar tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado em lei, sendo certo que a exigência legal de habitualidade e permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho.
A questão central versa acerca da possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério “pico de ruído”), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).
A Lei n. 8.213/1991, no § 1º do art. 58, estabelece que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por formulário com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT nos termos da legislação trabalhista.
A partir do Decreto n. 4.882/2003, é que se tornou exigível, no LTCAT e no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a referência ao critério Nível de Exposição Normalizado – NEN (também chamado de média ponderada) em nível superior à pressão sonora de 85 dB, a fim de permitir que a atividade seja computada como especial.
Para os períodos de tempo de serviço especial anteriores à edição do referido Decreto, que alterou o Regulamento da Previdência Social, não há que se requerer a demonstração do NEN, visto que a comprovação do tempo de serviço especial deve observar o regramento legal em vigor por ocasião do desempenho das atividades.
Ademais, descabe aferir a especialidade do labor mediante adoção do cálculo pela média aritmética simples dos diferentes níveis de pressão sonora, pois esse critério não leva em consideração o tempo de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.
Assim, se a atividade especial somente for reconhecida na via judicial, e não houver indicação do NEN no PPP, ou no LTCAT, caberá ao julgador solver a controvérsia com base na perícia técnica realizada em juízo, conforme disposto no art. 369 do CPC/2015 e na jurisprudência pátria, consolidada na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, observado o critério do pico de ruído.
O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido através do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente tal informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.