Informativo nº 796 do STJ COMENTADO saindo do forno (quentinho) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
A aplicação do percentual de reserva de vagas para candidatos com deficiência que resulta em número fracionário enseja o seu arredondamento para o inteiro imediatamente superior.
AREsp 2.397.514-SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 21/11/2023. (Info 796)
Nerso, aluno do ECJ, foi aprovado no cadastro de reservas de um concurso público, optando pela concorrência especial de deficientes para o cargo e ficando em primeiro lugar na concorrência especial.
Conforme Nerso, havia a reserva de cinco por cento das vagas e que até então apenas candidatos da lista geral haviam sido nomeados, isso porque a Administração Pública estaria respaldada por uma decisão judicial que lhe permitia o provimento dos aprovados na lista geral até que fosse atingido um determinado “número inteiro”.
Inconformado, o rapaz ajuizou ação na qual sustenta que isso representa burla à lei porque o certame dera-se unicamente para a formação de cadastro de reserva, de maneira que esse “número inteiro” a ser atingido representa mera ficção e imporia a necessidade de arredondamento para o número inteiro imediatamente superior.
R: Com certeza!!!
A questão é singela: o recorrente participou de concurso público para a formação de cadastro de reserva e optou pela concorrência especial de pessoas com deficiência, nela sagrando-se exitoso ao obter a primeira colocação.
A demanda tem foco na omissão da Administração Pública em provê-lo no cargo, isso considerando que foram nomeados doze candidatos da concorrência ampla e, portanto, havia concluir pela existência de doze vagas e daí a incidência do percentual da reserva para pessoas com deficiência que resultaria em seis décimos de uma vaga para a concorrência de candidatos com deficiência, impondo-se aí o arredondamento para o inteiro imediatamente superior, o que lhe alcançaria a classificação em primeiro lugar.
O aspecto jurídico-legal da controvérsia reside na obrigatoriedade de que em concursos públicos se reserve um determinado percentual das vagas para candidatos com deficiência, sendo que no caso concreto esse percentual era de 5%, havendo considerar ainda o fato de que foram providos 12 candidatos da ampla concorrência, e nenhum da concorrência especial.
Na hipótese, tratar-se de concurso para a formação de cadastro de reserva não descaracteriza essa compreensão na medida em que a regulação legal adotada no acórdão estende essa reserva à situação e, sendo assim, o fato de ter ocorrido o provimento de 12 vagas e de nenhuma delas ter sido pela concorrência especial impunha o provimento do recorrente.
A aplicação do percentual de reserva de vagas para candidatos com deficiência que resulta em número fracionário enseja o seu arredondamento para o inteiro imediatamente superior.
AGRAVO INTERNO NOS EMBAGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL
O vínculo permanente e vitalício entre a Igreja Católica e seu sacerdote é apto a ensejar a responsabilidade objetiva da instituição religiosa por desvio moral de conduta de seu representante, desde que comprovada a responsabilidade subjetiva do padre por fato criminoso vinculado ao prestígio social angariado em razão do desempenho da função.
AgInt nos EREsp 1.393.699-PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 27/9/2023, DJe 4/10/2023. (Info 796)
Padre Quemedo, vinculado a uma instituição religiosa, cometeu crime de pedofilia. A vítima ajuizou ação de indenização por danos morais contra a “autoridade religiosa” (para não usar outras palavras) e também contra a igreja.
Em defesa, a instituição religiosa sustenta que não seria responsável pelas atitudes do acusado, tampouco haveria vínculo de preposição entre eles. Alega que não haveria comando da Diocese, tampouco subordinação às diretrizes, funções ou ordens emanadas pelo Bisco Diocesano.
R: Yeap!!!!
Verifica-se pela experiência de senso comum que, no específico caso de sacerdote, este tem vínculo vitalício e permanente com a Igreja Católica. Não se desliga do considerável prestígio social e da autoridade próprias da instituição religiosa, ostentando permanentemente a liturgia, a autoridade moral e inspirando a confiança decorrentes e inerentes ao ofício sacerdotal. Não importa onde ou quando esteja o padre, ele é sempre o pastor, o sacerdote em quem se pode confiar e a quem se pode recorrer.
Nesse sentido, somente em situação excepcional, difícil de conceber, de absoluto anonimato, fato não ocorrente nos autos, poderia estar o padre momentaneamente desvinculado da Igreja. Não se pode, assim, ter a situação de desvio de comportamento moral de um padre, com atuação criminosa, comparada à conduta delitiva de profissionais comuns, como um simples motorista de transportadora ou de um médico empregado de hospital. Nessas situações, o vínculo de preposição realmente é singelo, tênue; não é permanente, mas momentâneo e circunstancial.
Já o padre, onde quer que vá e em qualquer horário, representa a Igreja Católica, fazendo permanente uso da autoridade eclesial, inspirando confiança e influenciando pessoas, especialmente os fiéis.
O vínculo de preposição entre Igreja e sacerdote é, portanto, pressuposto e permanente, sendo, por isso, a instituição religiosa responsabilizada objetivamente pelo desvio de conduta, desde que comprovada a responsabilidade subjetiva do padre por fato criminoso vinculado ao prestígio social angariado em razão do desempenho da função. Trata-se de uma espécie de risco relacionado com a atividade eclesiástica.
O vínculo permanente e vitalício entre a Igreja Católica e seu sacerdote é apto a ensejar a responsabilidade objetiva da instituição religiosa por desvio moral de conduta de seu representante, desde que comprovada a responsabilidade subjetiva do padre por fato criminoso vinculado ao prestígio social angariado em razão do desempenho da função.
O simples fato de o consumidor registrar negativação nos cadastros de consumidores não pode bastar, por si só, para vedar a contratação do plano de saúde pretendido.
REsp 2.019.136-RS, Rel. Ministro Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, por maioria, julgado em 7/11/2023, DJe 23/11/2023. (Info 796)
Crementino ajuizou ação em face de Unimais Cooperativa Médica em razão da negativa da operadora de firmar contrato de plano de saúde, justificada pela existência de restrição no serviço de proteção ao crédito.
Por sua vez, a operadora do plano de saúde sustenta que inexiste norma impeditiva à recusa de contratação aos contratantes/aderentes cujo nome se encontre inscrito nos órgãos de proteção ao crédito.
CDC:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
CC/2002:
Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.
R: Claro que NÃO!!!!
A controvérsia consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar a contratação de serviço com quem está com o nome negativado em órgão de restrição de crédito.
Nos contratos de consumo de bens essenciais como água, energia elétrica, saúde, educação etc, não pode o fornecedor agir pensando apenas no que melhor lhe convém. A negativa de contratação de serviços essenciais constitui evidente afronta à dignidade da pessoa, sendo incompatível ainda com os princípios do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
O fato de o consumidor registrar negativação nos cadastros de consumidores não pode bastar, por si só, para vedar a contratação do plano de saúde pretendido. A prestação dos serviços sempre pode ser obstada se não tiver havido o pagamento correspondente. Assim, exigir que a contratação seja efetuada apenas mediante “pronto pagamento”, nos termos do que dispõe o art. 39, IX, do CDC, equivale a impor ao consumidor uma desvantagem manifestamente excessiva, o que é vedado pelo art. 39, V, do mesmo diploma. E ainda, em se considerando que o fornecimento (ou o atendimento pelo plano de saúde) só persistirá se houver o efetivo adimplemento das prestações contratadas.
No caso, ademais, não se está diante de um produto ou serviço de entrega imediata, mas de um serviço eventual e futuro que, embora posto à disposição, poderá, ou não, vir a ser exigido. Assim, a recusa da contratação ou a exigência de que só seja feita mediante “pronto pagamento”, excede aos limites impostos pelo fim econômico do direito e pela boa-fé (art. 187 do CC/2002).
A contratação de serviços essenciais não mais pode ser vista pelo prisma individualista ou de utilidade do contratante, mas pelo sentido ou função social que tem na comunidade, até porque o consumidor tem trato constitucional, não é vassalo, nem sequer um pária.
O simples fato de o consumidor registrar negativação nos cadastros de consumidores não pode bastar, por si só, para vedar a contratação do plano de saúde pretendido.
RECURSO ESPECIAL
Em se tratando de usufruto estabelecido por ato inter vivos, o usufrutuário sobrevivente não tem o dever de prestar contas dos frutos referentes ao quinhão de usufrutuário falecido no processo de inventário, haja vista que o referido quinhão não foi acrescido ao seu e nem transmitido aos herdeiros, apenas retornando ao nu-proprietário.
REsp 1.942.097-MT, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 7/11/2023, DJe 10/11/2023. (Info 796)
Mauro instituiu usufruto de bem imóvel, por ato inter vivos, em favor de Nerso e sua esposa Nirse. Ocorre que, depois da morte de Mauro, Nerso também veio a falecer. No processo de inventário, os herdeiros de Nerso requereram que Nirse preste de contas dos frutos derivados do usufruto, os quais seriam de direito do usufrutuário falecido, e, portanto, do quinhão de cada herdeiro.
Código Civil:
Art. 1.946. Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos co-legatários.
Parágrafo único. Se não houver conjunção entre os co-legatários, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando.
R: Nooops!!!!
Cinge-se a controvérsia em verificar se, em caso de usufruto constituído em favor de duas ou mais pessoas, com a morte de uma delas, o usufrutuário sobrevivente teria o dever de prestar contas dos frutos referentes ao quinhão do usufrutuário falecido, a partir da data de abertura da sucessão.
Em se tratando de usufruto estabelecido por ato inter vivos, os dispositivos que regem o instituto são aqueles previstos nos artigos 1.390 a 1.411 do Código Civil, não se aplicando ao caso o art. 1.946 do mesmo Código, uma vez que diz respeito a usufruto legado por testamento.
Não tendo sido estipulada cláusula prevendo o direito de se acrescer o quinhão do usufrutuário falecido ao quinhão do usufrutuário sobrevivente, a partir da sua morte, aquele quinhão volta ao nu-proprietário.
Não há como entender que o usufrutuário sobrevivente deveria prestar contas dos frutos referentes ao quinhão de usufrutuário falecido no processo de inventário, haja vista que o referido quinhão não foi acrescido ao seu e nem transmitido aos herdeiros.
Embora, a partir do falecimento do usufrutuário, seja necessário o cancelamento do usufruto no Registro de Imóveis, eventual falha nessa comunicação do óbito não faz nascer o direito de transmissão do quinhão aos herdeiros, pois o ato registral apenas visa a resguardar direito de terceiros.
Em se tratando de usufruto estabelecido por ato inter vivos, o usufrutuário sobrevivente não tem o dever de prestar contas dos frutos referentes ao quinhão de usufrutuário falecido no processo de inventário, haja vista que o referido quinhão não foi acrescido ao seu e nem transmitido aos herdeiros, apenas retornando ao nu-proprietário.
A pretensão à concessão inicial ou ao direito de revisão de ato de indeferimento, cancelamento ou cessação do BPC-LOAS não é fulminada pela prescrição do fundo de direito, mas tão somente das prestações sucessivas anteriores ao lustro prescricional previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.
REsp 1.803.530-PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, por maioria, julgado em 22/11/2023. (Info 796)
Creosvaldo, desempregado com doença incapacitante, ajuizou ação na qual requereu o reconhecimento da imprescritibilidade do seu direito de buscar na justiça a concessão do BPC negado pelo INSS.
Lei n. 8.742/1993:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Lei n. 8.213/1991:
Art. 103. O prazo de decadência do direito ou da ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, indeferimento, cancelamento ou cessação de benefício e do ato de deferimento, indeferimento ou não concessão de revisão de benefício é de 10 (dez) anos, contado:
I – do dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou da data em que a prestação deveria ter sido paga com o valor revisto; ou
II – do dia em que o segurado tomar conhecimento da decisão de indeferimento, cancelamento ou cessação do seu pedido de benefício ou da decisão de deferimento ou indeferimento de revisão de benefício, no âmbito administrativo.
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
R: Nooops!!!!
O Superior Tribunal de Justiça tem afastado a prescrição do fundo de direito quando em discussão direito fundamental ao Benefício de Prestação Continuada da Lei Orgânica da Assistência Social (art. 20 da Lei n. 8.742/1993). Dá ao BPC-LOAS a qualidade de instrumento de garantia à cobertura pela Seguridade Social da manutenção da vida digna e do atendimento às necessidades básicas sociais.
Em precedente do STF (RE 626.489/SE, Relator Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2013, DJe de 23/9/2014), julgado sob o rito da repercussão geral, o direito fundamental à concessão inicial ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, sem que se atribua consequência prejudicial ao direito pela inércia do beneficiário, entendimento esse aplicável, com muito mais força ao BPC-LOAS, por seu caráter assistencial.
No caso do BPC-LOAS, o direito de revisão do ato que indefere ou cessa a prestação assistencial não é completamente fulminado pela demora em exercitar-se o mencionado direito, ao contrário do que ocorre aos benefícios previdenciários, sobre os quais incide o prazo decadencial de dez anos, e a prescrição fulmina apenas as prestações sucessivas anteriores aos cinco anos da ação de concessão inicial ou de revisão, conforme art. 103 da Lei n. 8.213/1991.
Nesse sentido, admitir que sobre o direito de revisão do ato de indeferimento do BPC-LOAS incida a prescrição quinquenal do fundo de direito é estabelecer regime jurídico mais rigoroso que o aplicado aos benefícios previdenciários, sendo estes menos essenciais à dignidade humana que o benefício assistencial.
A pretensão à concessão inicial ou ao direito de revisão de ato de indeferimento, cancelamento ou cessação do BPC-LOAS não é fulminada pela prescrição do fundo de direito, mas tão somente das prestações sucessivas anteriores ao lustro prescricional previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
O período em que o sentenciado deixou de comparecer em juízo por causa da pandemia da covid-19 não pode ser considerado como tempo de pena efetivamente cumprido.
AgRg no REsp 2.076.164-PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 9/10/2023, DJe 16/10/2023. (Info 796)
Creitinho, sentenciado, deixou de comparecer em juízo em razão da pandemia da Covid-19. O juiz da execução penal determinou então o prosseguimento da execução da PRD para que Creitinho cumprisse os meses remanescentes de sua pena.
Inconformada, a defesa do rapaz interpôs sucessivos recursos nos quais sustenta que caso não houvesse a pandemia de COVID-19, a pena tela sido integralmente cumprida em idos de 2022. Logo, reconstituir a obrigação o determinar o cumprimento agora, anos depois di que seria sua extinção (não fosse a pandemia), significaria impor pena de maneira desproporcional e injusta com o executado, que não deu causa à impossibilidade de apresentação perante o juízo.
R: Era só o que faltava!!!
A questão controvertida cinge-se à possibilidade de cumprimento ficto da pena, em decorrência da pandemia da covid-19, bem como à possibilidade de o juízo da execução desprezar período de pena a cumprir e, desde logo, extinguir a punibilidade do apenado pelo cumprimento da pena.
Sobre o tema, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “[n]ão é admissível, por ausência de previsão legal, que se considere como cumprida a pena daquele que já obtivera – por motivo de força maior e para não se expor a maior risco em virtude da pandemia – o benefício da suspensão da pena restritiva de direitos, sendo absolutamente necessário o efetivo cumprimento da pena como instrumento tanto de ressocialização do apenado como de contraprestação em virtude da prática delitiva, a fim de que o reeducando alcance o requisito necessário para a extinção de sua punibilidade” (AgRg no HC 644.942/GO, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 17/6/2021).
Com efeito, o período em que o sentenciado deixou de comparecer em juízo por causa da pandemia da covid-19 não pode ser considerado como tempo efetivamente cumprido. Apesar de o reeducando não ter dado causa àquela situação, não se pode concluir que a finalidade da pena (retribuição e de ressocialização do indivíduo) tenha sido atingida apenas pelo decurso do tempo.
É dever do juízo da execução dar fiel cumprimento ao título judicial, executando a pena do réu nos limites impostos na sentença. A alteração das disposições contidas no título judicial, com o desprezo do período de pena remanescente, sem nenhuma justificativa legal, viola a coisa julgada.
Desse modo, o réu não pode se beneficiar daquilo que efetivamente não cumpriu, sob pena de se vulnerar a função ressocializadora, bem como retributiva da reprimenda, ensejando, com isso, grave insegurança jurídica no tocante à execução da pena.
O período em que o sentenciado deixou de comparecer em juízo por causa da pandemia da covid-19 não pode ser considerado como tempo de pena efetivamente cumprido.
HABEAS CORPUS
A inspeção de segurança nas bagagens dos passageiros de ônibus, em fiscalização de rotina realizada pela Polícia Rodoviária Federal, tem natureza administrativa e prescinde de fundada suspeita.
HC 625.274-SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 17/10/2023, DJe 20/10/2023. (Info 796)
Creidinha, juntamente com seu namorado Creitinho, foi condenada pelo crime de tráfico de drogas. Os dois foram abordados em ônibus de linha interestadual pela PRF que, em revista nas bagagens dos jovens, encontrou significativa quantidade de drogas.
Inconformada, a defesa de Creidinha impetrou HC no qual sustenta a ilicitude da prova da materialidade do delito, aduzindo que não ficou configurada a hipótese de fundada suspeita ensejadora da busca pessoal.
Código de Processo Penal:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Decreto n. 11.195/2022:
Art. 81. A realização da inspeção de segurança da aviação civil, nos passageiros e em suas bagagens de mão, é de responsabilidade do operador de aeródromo, sob supervisão da Polícia Federal.
R: Isso mesmo!!!!
A Sexta Turma do STJ, partir do julgamento do RHC 158.580/BA, aprofundou a compreensão acerca do instituto da busca pessoal, analisando de forma exaustiva os requisitos do art. 244 do Código de Processo Penal. O caso em análise revela a necessidade de se atentar para a distinção existente entre a busca pessoal prevista na lei processual penal e outros procedimentos que não possuem a mesma natureza, os quais, a rigor, não exigem a presença de “fundada suspeita”.
A denominada “busca pessoal por razões de segurança” ou “inspeção de segurança”, ocorre rotineiramente em aeroportos, rodoviárias, prédios públicos, eventos festivos, ou seja, locais em que há grande circulação de pessoas e, em consequência, necessidade de zelar pela integridade física dos usuários, bem como pela segurança dos serviços e instalações.
Embora a inspeção de segurança também envolva restrição a direito fundamental e possa ser alvo de controle judicial a posteriori, a fim de averiguar a proporcionalidade da medida e a sua realização sem exposição vexatória, o principal ponto de distinção em relação à busca de natureza penal é a faculdade que o indivíduo tem de se sujeitar a ela ou não. Em outras palavras, há um aspecto de contratualidade, pois a recusa a se submeter à inspeção apenas irá obstar o acesso ao serviço ou transporte coletivo, funcionando como uma medida de segurança dissuasória da prática de ilícitos.
A título exemplificativo, destaca-se que a inspeção de segurança em aeroportos decorre de cumprimento de diretriz internacional, prevista no Anexo 17 da Convenção da Organização Internacional de Aviação Civil (OACI), da qual o Brasil é signatário. O Decreto n. 11.195/2022 regulamenta a questão e prevê expressamente que a inspeção de passageiros e bagagens é de responsabilidade do operador de aeródromo, sob supervisão da Polícia Federal (art. 81). Ou seja, delega-se essa possibilidade ao agente privado, sendo a atuação policial também prevista, de forma subsidiária e complementar.
Nesse contexto, se a busca ou inspeção de segurança – em espaços e transporte coletivos – pode ser realizada por agentes privados incumbidos da segurança, com mais razão pode – e deve – ser realizada por agentes públicos que estejam atuando no mesmo contexto, sem prejuízo do controle judicial a posteriori acerca da proporcionalidade da medida, em ambos os casos.
O contexto que legitima a inspeção de segurança em espaços e meios de transporte de uso coletivo é absolutamente DISTINTO daquele que ampara a realização da busca pessoal para fins penais, na qual há que se observar a necessária referibilidade da medida (fundada suspeita de posse de objetos ilícitos), conforme já muito bem tratado no referido RHC 158.580/BA, da relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz.
No caso, policiais rodoviários federais, em fiscalização na Rodovia Castelo Branco, abordaram ônibus que fazia o trajeto de Dourados-MS para São Paulo-SP. Os agentes públicos narraram que a seleção se deu a partir de análise comportamental (nervosimo visível e troca de olhares entre um adolescente viajando sozinho e outra passageira que afirmou não conhecer). Afirmaram ainda que informaram à acusada quanto ao direito de permanecer em silêncio e, em seguida, iniciaram a vistoria das bagagens, localizando cerca de 30kg de maconha, divididos em tabletes, tanto nos pertences da acusada, como nos do adolescente que viajava ao seu lado, embalados da mesma forma.
Assim, forçoso concluir que a inspeção de segurança nas bagagens dos passageiros do ônibus, em fiscalização de rotina realizada pela Polícia Rodoviária Federal, teve natureza administrativa, ou seja, não se deu como busca pessoal de natureza processual penal e, portanto, prescindiria de fundada suspeita.
Ademais, se a bagagem dos passageiros poderia ser submetida à inspeção aleatória na rodoviária ou em um aeroporto, passando por um raio-X ou inspeção manual detalhada, sem qualquer prévia indicação de suspeita, por exemplo, não há razão para questionar a legalidade da vistoria feita pelos policiais rodoviários federais, que atuaram no contexto fático de típica inspeção de segurança em transporte coletivo.
A inspeção de segurança nas bagagens dos passageiros de ônibus, em fiscalização de rotina realizada pela Polícia Rodoviária Federal, tem natureza administrativa e prescinde de fundada suspeita.
RECURSO ESPECIAL
A simples falta de assinatura do perito encarregado pela lavratura do laudo toxicológico definitivo constitui mera irregularidade e não tem o condão de anular a prova pericial na hipótese de existirem outros elementos que comprovem a sua autenticidade, notadamente quando o expert estiver devidamente identificado e for constatada a existência de substância ilícita.
REsp 2.048.422-MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 22/11/2023 (Tema 1206). (Info 796)
Em uma ação penal (tráfico de drogas), o perito esqueceu de assinar o laudo toxicológico definitivo. Ainda que no documento constasse o nome do perito responsável pelo exame do entorpecente, inclusive com código de barras numerado a identificar o laudo, a defesa do acusado insiste na anulação da prova.
R: Não é para tanto!!!
Cinge-se a controvérsia em definir se a assinatura do laudo toxicológico definitivo por perito criminal é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas.
Havendo a apreensão de entorpecente, devem ser elaborados dois laudos: o primeiro, denominado de laudo de constatação, deve indicar se o material apreendido é, efetivamente, substância ou produto capaz de causar dependência, assim especificado em lei ou relacionado em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União, devendo apontar, ainda, a quantidade apreendida. Trata-se, portanto, de um exame provisório, apto a comprovar a materialidade do delito e, como tal, autorizar a prisão do agente ou a instauração do respectivo inquérito policial, caso não verificado o estado de flagrância. É firmado por um perito oficial ou, em sua falta, por pessoa idônea.
A lei também indica a existência do laudo definitivo, que é realizado de forma científica e minuciosa e, como o próprio nome indica, deve trazer a certeza quanto à materialidade do delito, definindo se o material analisado efetivamente se cuida de substância ilícita, a fim de embasar um juízo definitivo acerca do delito.
Diante disso, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do ERESp 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, em regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Ausente o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado, ressalvada, no entanto, em situações excepcionais, a possibilidade de aferição da materialidade do delito por laudo de constatação provisório, desde que este tenha sido elaborado por perito oficial e permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo.
Conclui-se que, havendo apreensão de material considerado como “droga”, a prova de sua materialidade depende, efetivamente, de algum tipo de exame de corpo de delito efetuado por perito que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como entorpecente.
Em situações excepcionais, admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a materialidade do crime de tráfico de drogas seja comprovada pelo próprio laudo de constatação provisório. Trata-se de situação singular, em que a constatação permite grau de certeza correspondente ao laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes e seguras atestando a presença de substância ilícita no material analisado.
Desse modo, se a materialidade delitiva do crime de tráfico pode, excepcionalmente, ser comprovada por laudo de constatação provisório, não há de ser diferente a compreensão nos casos em que o exame toxicológico definitivo não possui assinatura válida do perito. Ou seja, reputa-se que esses casos − em que não consta a assinatura do perito oficial que elaborou o laudo toxicológico definitivo − também se enquadram nas excepcionalidades mencionadas pelo EREsp 1.544.057/RJ.
O STJ, em diversos julgados, firmou o entendimento de que a simples falta de assinatura do perito criminal no laudo toxicológico definitivo constitui mera irregularidade e não tem o condão de anular o exame, sobretudo nos casos em que o perito oficial está devidamente identificado com seu nome e número de registro no documento e houve o resultado positivo para as substâncias ilícitas analisadas.
A simples falta de assinatura do perito encarregado pela lavratura do laudo toxicológico definitivo constitui mera irregularidade e não tem o condão de anular a prova pericial na hipótese de existirem outros elementos que comprovem a sua autenticidade, notadamente quando o expert estiver devidamente identificado e for constatada a existência de substância ilícita.