Informativo nº 758 do STJ COMENTADO saindo do forno (quentinho) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!

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DIREITO ADMINISTRATIVO

1.      Responsabilidade por dano ambiental e Poder Público

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

A responsabilidade civil por dano ambiental é objetiva e solidária. E, nos casos em que o Poder Público concorre para o prejuízo por omissão, a sua responsabilidade solidária é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência).

AREsp 1.756.656-SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 18/10/2022, DJe 21/10/2022. (Info 758)

1.1.  Situação FÁTICA.

Foi ajuizada ACP em desfavor de particulares e de Município, tendo por causa de pedir degradação ambiental em razão de omissão do Município no exercício do poder de polícia, os requeridos realizaram construção supressora de vegetação nativa em área de preservação permanente de restinga no bioma Mata Atlântica.

Ao julgar o tema, o tribunal local excluiu a responsabilidade da Municipalidade, apesar de comprovada ciência deste, considerando que o ente público não seria garantidor universal de condutas lesivas ao meio ambiente e que a autuação teve início no âmbito estadual.

1.2.  Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1.     Questão JURÍDICA.

Código Florestal:

Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

VI – as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

Lei n. 6.938/1981:

Art. 14 – Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

1.2.2.     Responsabilidade objetiva e solidária?

R: Yeaph!!!

Trata-se de ação civil pública em desfavor de particulares e de Município, tendo por causa de pedir degradação ambiental em razão de omissão do Município no exercício do poder de polícia, os requeridos realizaram construção supressora de vegetação nativa em área de preservação permanente de restinga no bioma Mata Atlântica.

O Tribunal a quo, para excluir a responsabilidade da Municipalidade, considerou o fato de que o ente público não seria garantidor universal de condutas lesivas ao meio ambiente e que a autuação teve início no âmbito estadual. Esses argumentos acolhidos pelo Tribunal de origem não são, contudo, aptos, por si sós, a afastar a responsabilidade do Município pela omissão.

Conforme constou do acórdão recorrido, a Municipalidade teve ciência acerca dos fatos e por mais de seis anos permaneceu inerte, o que atraiu a violação do dever específico de agir.

O fato de que a apuração dos fatos tenha se dado na esfera estadual não se mostra razoável como causa excludente da responsabilidade do Município, porque está evidente nos autos que o ente público tinha ciência das construções em área de preservação permanente e da lesão ao bem jurídico ambiental consistente nas restingas, fixadoras de dunas/estabilizadoras de mangues (art. 4º, VI, do Código Florestal).

O dano ambiental decorreu, na espécie, de uma conjunção de ações e omissões. De um lado, houve omissão por parte do Município em relação à ocupação desordenada de área de preservação ambiental. De outro, a ação daqueles que, diretamente, causaram os prejuízos ambientais e deles se beneficiaram.

O Estado é solidário, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981, por danos ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, nos casos em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação. Em casos tais em que o Poder Público concorre para o prejuízo por omissão, a sua responsabilidade solidária é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência).

1.2.3.     Resultado final.

A responsabilidade civil por dano ambiental é objetiva e solidária. E, nos casos em que o Poder Público concorre para o prejuízo por omissão, a sua responsabilidade solidária é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência).

DIREITO CIVIL

2.      (Im)Possibilidade de aplicação da pena de perdimento da herança aos herdeiros, ainda que estes não tenham sido interpelados pessoalmente, quando comprovados o conhecimento acerca da ocultação de bens da herança e o dolo existente na conduta de sonegação desses bens

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL

É possível aplicar a pena de perdimento da herança aos herdeiros, ainda que estes não tenham sido interpelados pessoalmente, quando comprovados o conhecimento acerca da ocultação de bens da herança e o dolo existente na conduta de sonegação desses bens.

EDcl no REsp 1.567.276-CE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. Acd. Raul Araújo, por maioria, julgado em 22/11/2022. (Info 758)

2.1.  Situação FÁTICA.

Craudiao foi casado duas vezes e em cada relacionamento teve dois filhos.   Porém, somente os dois últimos filhos tinham sua atenção, bem como receberam vários imóveis do pai em vida, sendo os dois primeiros preteridos.

Após o óbito de Craudiao, a segunda esposa (mãe dos filhos preferidos) foi nomeada inventariante e informou que o falecido deixara somente um veículo como bem a inventariar.

Os filhos preteridos interpelaram a segunda esposa, que negou a doação dos imóveis aos filhos preferidos. Os filhos do primeiro casamento então ajuizaram ação em face dos filhos beneficiados com as doações, tendo esta naufragado em razão de a interpelação ter sido realizada somente em relação à viúva.

2.2.  Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1.     Necessária a interpelação pessoal dos herdeiros espertinhos?

R: Nope!!!!

A despeito do entendimento de que “somente após a interpelação do herdeiro sobre a existência de bens sonegados é que a recusa ou omissão configura prova suficiente para autorizar a incidência da pena de sonegados”, ainda que a interpelação dos herdeiros não tenha ocorrido, é possível aplicar a pena de perdimento da herança quando comprovados o conhecimento dos herdeiros acerca da ocultação de bens da herança (elemento objetivo), e o dolo (má-fé) existente na conduta de sonegação de bens da herança (elemento subjetivo).

No caso, é inconteste ter havido doação inoficiosa do patrimônio amealhado na constância do matrimônio do extinto, em prejuízo do acervo hereditário e em benefício de determinados coerdeiros, sem, contudo, a posterior colação no monte inventariado, com o explícito animus de enriquecimento indevido de uns em detrimento de outros e, ainda, com a simples defesa sustentada no argumento de não se ter de colacionar bens desassociados do nome do de cujus.

O patrimônio discutido não constava no nome do falecido, pois as coerdeiras comprovaram que os bens compunham o capital imobilizado dos herdeiros beneficiados – os quais foram adquiridos quando ainda em tenra idade e sem produzirem renda alguma -, em clara antecipação de legítima.

A inventariante foi devida e oportunamente interpelada acerca da ocultação de determinados bens, no curso do inventário, quando esta era representante do espólio e de coerdeira – e assistente do coerdeiro relativamente capaz – de modo que todos faziam parte do mesmo processo, assim como eram defendidos pelo mesmo advogado, e, ainda sim, mantiveram a omissão do patrimônio.

Posteriormente, já após alcançarem a maioridade, os mesmos coerdeiros tornaram censurável a prática, reiterando a mesma postura sonegadora dos bens adotada quando representados e assistidos pela genitora, ao contestarem a presente ação de sonegados contra si manejada. Com isso, associaram-se ao dolo da inventariante, quando os representara e assistira por ocasião da interpelação, em evidente prejuízo às irmãs unilaterais.

Como ressaltado pelo Ministro Luis Felipe Salomão: “configurar-se-á o dolo, revelando-se descabido exigir do herdeiro preterido (ou do credor do espólio) uma prova diabólica – impossível ou excessivamente difícil de ser produzida”. Sob essa ótica, é INACEITÁVEL impor o refazimento de um ato processual já providenciado há muito tempo, exigindo-se uma nova, pessoal e específica interpelação àquele herdeiro silente e renitente em cumprir um dever que é só dele, pois incumbe a quem foi beneficiado com o adiantamento da legítima trazer o patrimônio ao monte do inventário.

2.2.2.     Resultado final.

É possível aplicar a pena de perdimento da herança aos herdeiros, ainda que estes não tenham sido interpelados pessoalmente, quando comprovados o conhecimento acerca da ocultação de bens da herança e o dolo existente na conduta de sonegação desses bens.

3.      Cabimento da cobrança antecipada de honorários ad exitum relativamente a ações ainda não julgadas em definitivo, apenas com base em decisão liminar.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

É descabida a cobrança antecipada de honorários ad exitum relativamente a ações ainda não julgadas em definitivo, apenas com base em decisão liminar.

AgInt no AgInt no AREsp 1.997.699-SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 20/09/2022, DJe 24/10/2022. (Info 758)

3.1.  Situação FÁTICA.

Dr. Creisson, advogado, ofereceu seus serviços a um cliente. No contrato, ficou acordado que o advogado ajuizaria ação e, em caso de sucesso na demanda, receberia os usuais 20% dos valores provenientes.

Na ação, foi deferida liminar que, embora não tenha significado efetivo ganho para o cliente, resultou em economia bastante significativa. Como o Dr. Creisson acabou sendo substituído na ação, ajuizou imediata cobrança em face do cliente, alegando que este deveria pagar imediatamente os honorários de êxito incidentes sobre os ganhos obtidos com a economia decorrente da decisão liminar.

3.2.  Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1.     Cabível a cobrança?

R: Nooops!!!!

Cinge-se a controvérsia a determinar acerca do cabimento da cobrança antecipada de honorários ad exitum relativamente a ações ainda não julgadas em definitivo, apenas com base em decisão liminar.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os honorários contratuais ad exitum somente podem ser exigidos a partir do efetivo êxito na demanda, o que, por certo, verifica-se apenas após o julgamento definitivo da causa.

Outrossim, nos casos em que verificada a substituição dos advogados no curso da ação, antes do julgamento definitivo da causa, não se reconhece o direito imediato à cobrança ou ao arbitramento de verba honorária também em razão da existência de possível direito de rateio da verba com os advogados substitutos.

3.2.2.     Resultado final.

É descabida a cobrança antecipada de honorários ad exitum relativamente a ações ainda não julgadas em definitivo, apenas com base em decisão liminar.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

4.      Cabimento de reclamação ao STJ com fundamento em inobservância de acórdão proferido em recurso especial em IRDR

RECLAMAÇÃO

É descabida a reclamação ao Superior Tribunal de Justiça com fundamento em inobservância de acórdão proferido em recurso especial em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR.

Rcl 43.019-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 28/09/2022, DJe 03/10/2022. (Info 758)

4.1.  Situação FÁTICA.

O TJ local julgou um IRDR no qual foi interposto recurso especial e o STJ manteve o acórdão do TJ. Inconformada, a parte mandou bala em reclamação perante o próprio STJ alegando que esta é a via cabível contra decisão que contraria tese firmada em IRDR.

4.2.  Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1.     Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

§ 1º A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente.

§ 2º Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono.

§ 3º A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado.

§ 4º É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.

§ 5º Não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas.

Art. 987. Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.

Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;  

§ 5º É inadmissível a reclamação:             

I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;             

II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. 

4.2.2.     Cabível a reclamação?

R: Nooops!!!!

Há previsão legal expressa da possibilidade do ajuizamento de reclamação com o propósito de garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), tal como prevê o art. 988, IV, do CPC/2015.

A reclamação fundamentada em inobservância de acórdão proferido em recurso especial em IRDR não foi abarcada, em princípio, pelo legislador ordinário, relegando-se ao intérprete a análise acerca de sua subsunção ao supracitado dispositivo legal, em interpretação sistemática e teleológica do ordenamento jurídico.

Tanto o recurso especial em IRDR (arts. 976 e 987 do CPC/2015), quanto o recurso especial repetitivo (art. 1.036 do CPC/2015) possuem a mesma finalidade de pacificar a interpretação da legislação federal infraconstitucional sobre questões jurídicas idênticas que sejam objeto de uma multiplicidade de processos, atribuindo-lhes força vinculante em relação aos juízes e tribunais subordinados a esta Corte Superior (art. 927 do CPC/2015).

Nesse sentido, as disposições do CPC/2015 e do RISTJ buscam dar ao acórdão proferido no recurso especial interposto contra julgamento de mérito de IRDR os mesmos efeitos do acórdão em julgamento de recurso especial repetitivo, precedente qualificado nos termos do art. 121-A do RISTJ, c/c o art. 927 do CPC/2015. Ou seja, para fins de processamento do recurso especial em julgamento de mérito do IRDR, necessariamente, deverá ser seguido o rito previsto para os recursos representativos de controvérsia.

A reclamação proposta com fundamento em suposta inobservância, pelo tribunal reclamado, de acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no âmbito de recurso especial em IRDR, não se amolda à hipótese legal descrita no art. 988, IV, do CPC/2015, não correspondendo ao IRDR em si, mas sim ao recurso especial repetitivo, por equiparação, que, a seu turno, não se insere nas hipóteses de cabimento da reclamação constantes do art. 988 do CPC/2015.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está sedimentada na esteira de ser incabível a reclamação proposta neste Superior Tribunal com o intento de impugnar julgado do tribunal reclamado supostamente contrário a tese do STJ definida em recurso especial repetitivo, conforme decidido pela Corte Especial no julgamento da Rcl 36.476/SP (DJe 06/03/2020).

Na ocasião, prevaleceu o voto da relatora, Ministra Nancy Andrighi, que, em sua linha argumentativa precípua, assentou ter sido suprimida pelo próprio legislador, durante a vacatio legis do CPC/2015 (Lei n. 13.105/2015), a hipótese de cabimento da reclamação visando o juízo de adequação, por parte do Superior Tribunal de Justiça, do acórdão reclamado supostamente em desacordo com recurso especial repetitivo, o que se deu com o advento da Lei n. 13.256/2016.

Esclareceu a ministra em seu voto que a disposição do art. 988, § 5º, II, do CPC/2015 – embora acrescentada no CPC/2015, paradoxalmente, pela mesma Lei n. 13.256/2016 -, trata apenas de hipótese de inadmissibilidade da reclamação, não veiculando hipótese de cabimento.

Portanto, harmonizando as ideias expostas, extrai-se a conclusão de ser descabida a reclamação dirigida ao Superior Tribunal de Justiça com fundamento em inobservância de acórdão proferido em recurso especial em IRDR, aplicando-se-lhe o entendimento da Corte Especial exarado na Rcl 36.476/SP, devido à equivalência da natureza, regramento e efeitos daquele recurso com o recurso especial repetitivo.

4.2.3.     Resultado final.

É descabida a reclamação ao Superior Tribunal de Justiça com fundamento em inobservância de acórdão proferido em recurso especial em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR.

5.      Cabimento da carta fiança como depósito prévio do valor da multa em que a instituição financeira figura como fiador e afiançado.

RECURSO ESPECIAL

Nos termos do art. 1.021, §5º, do CPC, não é possível aceitar carta fiança como depósito prévio do valor da multa em que a instituição financeira figura como fiador e afiançado.

REsp 1.997.043-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 25/10/2022, DJe 27/10/2022. (Info 758)

5.1.  Situação FÁTICA.

Banco Brasa ajuizou ação em face de Tadeu requerendo tutela provisória, inicialmente indeferida. O banco recorreu e eventualmente o tribunal local aplicou multa e condicionou o recebimento de novos recursos ao depósito do valor da multa em juízo.

O banco então ofereceu carta de fiança bancária na qual consta como fiador e afiançado.

5.2.  Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1.     Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.

§ 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica ou, a requerimento do executado, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz

Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

§ 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

 Art. 848. As partes poderão requerer a substituição da penhora se:

I – ela não obedecer à ordem legal;

II – ela não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento;

III – havendo bens no foro da execução, outros tiverem sido penhorados;

IV – havendo bens livres, ela tiver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame;

V – ela incidir sobre bens de baixa liquidez;

VI – fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou

VII – o executado não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações previstas em lei.

Parágrafo único. A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou por seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.

Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

Lei n. 4.595/1964:

Art. 34.  É vedado às instituições financeiras realizar operação de crédito com a parte relacionada.

5.2.2.     Aceitável a carta fiança PRÓPRIA?

R: Nooops!!!

O STJ admite a possibilidade de substituição do depósito em dinheiro por medidas alternativas de caução, em hipóteses excepcionais, tal como ocorre nos termos dos arts. 533, §2; 835, §2; e 848, parágrafo único, todos do CPC/2015.

A opção do legislador em prestigiar a fiança bancária como medida alternativa ao depósito em dinheiro se justifica por representar, por um lado, mecanismo de menor onerosidade ao devedor, especialmente no curso de demandas judiciais em que a matéria litigiosa não está definitivamente resolvida.

Assim, inexiste prejuízo quanto à eficácia da garantia ao ser admitida a substituição de dinheiro por fiança, uma vez que o mecanismo atende aos parâmetros do que se denomina garantia ideal.

Ademais, embora a legislação busque tutelar o interesse do credor, a regra geral é que não se deve proporcionar gravame injustificável ao devedor, o que ocorrerá quando, existindo mecanismos suficientes à tutela do crédito, opta-se por aquele que gerará consequências especialmente graves à manutenção de suas atividades. Trata-se do princípio da menor onerosidade ao devedor, que tem sido reconhecido por esta Corte.

Outrossim, não se olvida que a multa prevista no § 4º do art. 1.021, do CPC/2015, possui natureza de penalidade processual, tendo um caráter preventivo, por alertar sobre os riscos de interpor um agravo interno inadequado nos termos da lei, e outro repressivo, ao demonstrar a intolerância do Judiciário perante atos protelatórios.

A admissão de carta de fiança não deturpa esse objetivo, pois com ela tem-se a garantia da obrigação sem perder o caráter preventivo e o repressivo. Por esta razão, é possível a substituição do depósito prévio em dinheiro por carta fiança para fins de pagamento da multa estipulada no art. 1.021, do CPC/2015.

Imperioso consignar que, por tratar-se de garantia fidejussória, exige-se que a fiança seja ofertada por TERCEIRO, porquanto a natureza da garantia é assegurar o cumprimento de obrigação de outrem.

Destarte, a constituição da fiança bancária, pressupõe três pessoas distintas: o credor; o devedor-afiançado, ou executado; e o banco-fiador, ou garante. Não sendo aceita a prestação de fiança quando o fiador e o afiançado são a mesma pessoa.

Outrossim, o art. 34 da Lei n. 4.595/1964, dispõe que é vedado às instituições financeiras realizar operação de crédito com partes a ela relacionadas. Por sua vez, a doutrina repisa a imperiosidade de que fiador e afiançado sejam pessoas distintas, mesmo quando se tratar de banco público.

Dessa forma, não pode ser aceita carta fiança em que a instituição financeira figura como fiador e afiançado, porquanto tal prática desvirtuaria os pressupostos e objetivos da garantia fidejussória.

5.2.3.     Resultado final.

Nos termos do art. 1.021, §5º, do CPC, não é possível aceitar carta fiança como depósito prévio do valor da multa em que a instituição financeira figura como fiador e afiançado.

6.      Cabimento da repropositura de cumprimento de sentença de parcela de mesmo crédito que não foi cobrado anteriormente em observância à coisa julgada impeditiva de nova demanda

RECURSO ESPECIAL

É incabível a repropositura de cumprimento de sentença de parcela de mesmo crédito que não foi cobrado anteriormente em observância à coisa julgada impeditiva de nova demanda.

REsp 1.778.638-MA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 02/08/2022, DJe 07/11/2022. (Info 758)

6.1.  Situação FÁTICA.

VALE S.A. era ré em três ações por meio da qual TECOMAR buscava o ressarcimento de diferenças decorrentes de reajustes contratuais e de índices de correção monetária dos preços dos serviços prestados. Durante o curso das ações, TECOMAR cedeu parte dos créditos a receber da VALE para Tadeu, cessão imediatamente notificada à VALE.

Em processo paralelo, a TECOMAR questionou a própria cessão dos créditos e o juiz deferiu liminar para que o levantamento dos valores aguardasse o trânsito em julgado da demanda. Após algum tempo, foi realizado um acordo global envolvendo as três ações, no qual a VALE pagou os valores devidos, a liminar foi levantada e a cessão considerada válida.

Em cumprimento de sentença, Tadeu requereu então o pagamento do valor da cessão dos créditos, o que foi indeferido por entender o juiz que a VALE pagou o valor devido a quem deveria. Inconformado, Tadeu ingressou com novo cumprimento de sentença sustentando que o juiz estava confundindo valores já pagos com valores ainda a pagar (obrigações diversas).

6.2.  Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1.     Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 346. Os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório no órgão oficial.

Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor:

I – por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação;

II – pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo.

§ 1º Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta.

§ 2º Quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença.

§ 3º O Conselho Nacional de Justiça desenvolverá e colocará à disposição dos interessados programa de atualização financeira.

§ 4º Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.

Art. 545. Alegada a insuficiência do depósito, é lícito ao autor completá-lo, em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato.

§ 1º No caso do caput , poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.

§ 2º A sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido e valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe o cumprimento nos mesmos autos, após liquidação, se necessária.

 Art. 547. Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito.

6.2.2.     Cabe a repropositura da ação?

R: Nooops!!!!

A controvérsia está em definir se é possível a repropositura de cumprimento de sentença de parcela de mesmo crédito que não foi cobrado anteriormente, bem como saber se teria havido a coisa julgada impeditiva da nova demanda.

De início, destaca-se que, em relação aos limites objetivos da coisa julgada, isto é, conseguir delimitar o que efetivamente não poderia mais ser discutido em outra demanda, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que haverá o óbice da coisa julgada material para ajuizamento de nova ação quando se constatar a existência da tríplice identidade – partes, causa de pedir e pedido – a alteração de qualquer uma modificará a ação e afastará o pressuposto processual negativo objetivo da coisa julgada.

Concernente à execução, é sabido também que a lei autoriza, em algumas situações específicas e justificadas, o fracionamento do feito executivo. A doutrina elenca: nas ações de exigir contas; na ação de divisão e demarcação; na ação de consignação em pagamento quando o depósito for insuficiente (CPC/2015, art. 545) ou houver dúvida quanto a quem efetuar o pagamento (CPC/2015, art. 547); na sentença genérica ou ilíquida, havendo uma parte líquida (CPC/2015, art. 509); ou, ainda, quando houver vários pedidos e um deles for incontroverso ou todos estiverem em condições de imediato julgamento (CPC/2015, art. 356).

No caso, não se estão executando os termos de cessão de crédito, mas, ao revés, um único provimento jurisdicional com único capítulo de sentença, não havendo, materialmente, várias decisões (rectius, vários capítulos), nem qualquer tipo de cisão do julgamento de mérito – seja material, seja formal – tampouco provimento com parte líquida e parte ilíquida, muito menos pedidos diversos com parte incontroversa e outras não, ou pedido em condições de imediato julgamento e outro não.

Importa pontuar, ademais, que, nas duas petições de cumprimento de sentença (na análise dos termos do pedido de homologação de transação, assim como da sentença com resolução de mérito que homologou o referido acordo) não houve nenhuma ressalva em relação ao valor ou à espécie do crédito que estava sendo quitado, nem afirmação de que não se tratava do valor integral (mas apenas da 1ª parcela do cumprimento de sentença ou de duas parcelas de 7,5% ou algo do tipo).

O STJ tem entendido que, “embora se admita a inclusão das prestações vincendas na condenação em decorrência da interpretação do art. 290 do CPC/1973, tal medida não pode ser adotada quando se trata de execução de valor definido no título executivo, sob pena de violação da coisa julgada” (AgInt no REsp 1.323.305/AM, Rel. Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, Primeira Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 03/08/2017).

Nesse sentido, fracionar o cumprimento de sentença de crédito único, líquido e certo (para executar uma das parcelas em momento diverso), envolvendo as mesmas partes e decorrente do mesmo fato gerador (provimento jurisdicional de capítulo único), sem que se efetivasse nenhuma ressalva em relação ao “primeiro” cumprimento de sentença, demonstra um comportamento contraditório, em verdadeiro venire contra factum proprium.

Assim, caracterizada a repropositura, a execução deve ser extinta sem resolução do mérito pela ocorrência de coisa julgada (art. 267, V, do CPC/1973), ficando obstado o direito do autor de intentar nova ação (art. 268 do CPC/1973).

6.2.3.     Resultado final.

É incabível a repropositura de cumprimento de sentença de parcela de mesmo crédito que não foi cobrado anteriormente em observância à coisa julgada impeditiva de nova demanda.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

7.      Tamanho da propriedade trabalhada e regime de economia familiar

RECURSO ESPECIAL

O tamanho da propriedade não descaracteriza, por si só, o regime de economia familiar, caso estejam comprovados os demais requisitos legais para a concessão da aposentadoria por idade rural.

REsp 1.947.404-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 23/11/2022. (Tema 1115). (Info 758)

7.1.  Situação FÁTICA.

Crementino, agricultor, requereu sua aposentadoria por idade (rural) ao INSS. O requerimento foi negado administrativamente sob a alegação de que a propriedade rural de Crementino seria superior a quatro módulos fiscais, o que descaracterizaria a condição de segurado especial.

Inconformado, o agricultor impetrou sucessivos recursos alegando que o tamanho da propriedade por si só não poderia descaracterizar o regime de economia familiar alegado.

7.2.  Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei n. 4.504/1964:

Art. 4º Para os efeitos desta Lei, definem-se:

II – “Propriedade Familiar”, o imóvel rural que, direta e pessoalmente explorado pelo agricultor e sua família, lhes absorva toda a força de trabalho, garantindo-lhes a subsistência e o progresso social e econômico, com área máxima fixada para cada região e tipo de exploração, e eventualmente trabalho com a ajuda de terceiros;

III – “Módulo Rural”, a área fixada nos termos do inciso anterior;

Art. 50. Para cálculo do imposto, aplicar-se-á sobre o valor da terra nua, constante da declaração para cadastro, e não impugnado pelo órgão competente, ou resultante de avaliação, a alíquota correspondente ao número de módulos fiscais do imóvel, de acordo com a tabela adiante:

§ 2º O módulo fiscal de cada Município, expresso em hectares, será determinado levando-se em conta os seguintes fatores:              

a) o tipo de exploração predominante no Município:                     

I – hortifrutigranjeira;                    

Il – cultura permanente;                      

III – cultura temporária;                       

IV – pecuária;                       

V – florestal;                   

b) a renda obtida no tipo de exploração predominante;                 

 c) outras explorações existentes no Município que, embora não predominantes, sejam expressivas em função da renda ou da área utilizada;                 

d) o conceito de “propriedade familiar”, definido no item II do artigo 4º desta Lei.                    

 § 3º O número de módulos fiscais de um imóvel rural será obtido dividindo-se sua área aproveitável total pelo modulo fiscal do Município.                   

§ 4º Para os efeitos desta Lei; constitui área aproveitável do imóvel rural a que for passível de exploração agrícola, pecuária ou florestal. Não se considera aproveitável:                    

a) a área ocupada por benfeitoria;                     

b) a área ocupada por floresta ou mata de efetiva preservação permanente, ou reflorestada com essências nativas;                    

 c) a área comprovadamente imprestável para qualquer exploração agrícola, pecuária ou florestal.     

7.2.2.     O tamanho da propriedade por si só descaracteriza o regime de economia familiar?

R: Nooops!!!!

Cinge-se a controvérsia em definir se o trabalhador rural que possua área superior a 4 (quatro) módulos rurais pode ser qualificado como segurado especial da Previdência Social, após a entrada em vigor da Lei n. 11.718, de 20 de junho de 2008.

Até a Lei n. 11.718/2008, o que diferenciava um produtor rural segurado especial de um produtor rural não segurado especial, pela legislação e pela normatização era a contratação de mão-de-obra.

A principal mudança operada pela Lei n. 11.718/2008 diz respeito à limitação do tamanho da propriedade do produtor rural que explora atividade agropecuária. Essa lei teve por origem a Medida Provisória n. 410/2007, que apenas prorrogou o prazo do art. 143 da Lei n. 8.213/1991. Somou-se ao texto da Medida Provisória, o Projeto de Lei n. 6.548/2002, procurando aproximar o conceito do segurado especial ao de agricultor familiar, para fins de concessão de políticas públicas, nos termos da Lei n. 11.326/2006.

Embora seja um critério restritivo, uma vez que até a Lei n. 11.718/2008 não se cogitava o tamanho da terra como elemento caracterizador do segurado especial, o referido normativo teve por propósito introduzir uma regra objetiva que viesse a ser coerente com as políticas públicas voltadas para a agricultura familiar.

Nos termos da Lei n. 4.504/1964 (art. 4º, II e III), módulo fiscal é uma unidade de medida expressa em hectares que indica o tamanho mínimo de uma propriedade rural capaz de garantir o sustento de uma família que exerce atividade rural em determinado município. O tamanho do módulo fiscal não é linear no país, tendo por limite mínimo 5 hectares e máximo 110 hectares, sendo definido pelo INCRA (art. 50, §2º da Lei n. 4.504/1964) e, conforme dispõe o art. 50, §§ 3º e 4º da Lei n. 4.504/1964, o número de módulos fiscais de um imóvel deve ser calculado apenas sobre a área aproveitável total, considerada esta como a área passível de exploração agrícola, pecuária ou florestal, excluídas as áreas ocupadas por benfeitoria, floresta ou mata de efetiva preservação permanente, ou reflorestada com essências nativas e a área comprovadamente imprestável para qualquer exploração agrícola, pecuária ou florestal.

Em prol do segurado especial, a jurisprudência faculta que, mesmo que a propriedade explorada seja superior à 4 módulos fiscais, tal condição não pode ser, por si só, suficiente para descaracterizar a qualidade de segurado especial do trabalhador rural, constituindo apenas MAIS UM FATOR a ser analisado com o restante do conjunto probatório, não óbice ao reconhecimento da condição de segurado especial.

Após a edição da referida lei, a jurisprudência do STJ continuou uníssona no mesmo sentido de que o fato de o imóvel ser superior ao módulo rural não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial.

Nesse contexto, apesar de a Lei n. 11.718/2008 ter fixado 4 (quatro) módulos fiscais como limite para o enquadramento do trabalhador rural na qualidade de segurado especial, em um caráter objetivo, foi demonstrado que o entendimento sedimentado na jurisprudência é o de que a circunstância de a propriedade rural ser superior a 4 (quatro) módulos rurais NÃO exclui isoladamente a condição de segurado especial, nem descaracteriza o regime de economia familiar, sendo apenas mais um aspecto a ser considerado juntamente com o restante do conjunto probatório.

7.2.3.     Resultado final.

O tamanho da propriedade não descaracteriza, por si só, o regime de economia familiar, caso estejam comprovados os demais requisitos legais para a concessão da aposentadoria por idade rural.

DIREITO TRIBUTÁRIO

8.      (Des)Necessidade de lei estadual/distrital específica para atribuir ao alienante responsabilidade solidária pelo pagamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA do veículo alienado, na hipótese de ausência de comunicação da venda do bem ao órgão de trânsito competente.

RECURSO ESPECIAL

Somente mediante lei estadual/distrital específica poderá ser atribuída ao alienante responsabilidade solidária pelo pagamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA do veículo alienado, na hipótese de ausência de comunicação da venda do bem ao órgão de trânsito competente.

REsp 1.881.788-SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 23/11/2022. (Tema 1118). (Info 758)

8.1.  Situação FÁTICA.

Creosvaldo vendeu um veículo a Creiton. Ocorre que a venda não foi comunicada ao DETRAN no prazo legal. Anos depois, Creosvaldo foi surpreendido pela cobrança do tributo.

O Fisco encampou a tese de que, caso o antigo proprietário não comunique ao DETRAN a alienação do veículo no prazo legal, ele passaria a ter responsabilidade solidária pelos débitos de IPVA relativos ao automóvel. Inconformado e a pé, Creosvaldo interpôs sucessivos recursos alegando a falta de previsão legal para atribuição da responsabilidade pelo pagamento no período pretendido.

8.2.  Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1.     Questão JURÍDICA.

CTB:

Art. 134.  No caso de transferência de propriedade, expirado o prazo previsto no § 1º do art. 123 deste Código sem que o novo proprietário tenha tomado as providências necessárias à efetivação da expedição do novo Certificado de Registro de Veículo, o antigo proprietário deverá encaminhar ao órgão executivo de trânsito do Estado ou do Distrito Federal, no prazo de 60 (sessenta) dias, cópia autenticada do comprovante de transferência de propriedade, devidamente assinado e datado, sob pena de ter que se responsabilizar solidariamente pelas penalidades impostas e suas reincidências até a data da comunicação.       

Parágrafo único. O comprovante de transferência de propriedade de que trata o caput deste artigo poderá ser substituído por documento eletrônico com assinatura eletrônica válida, na forma regulamentada pelo Contran

Constituição da República:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

CTN:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

II – as pessoas expressamente designadas por lei.

8.2.2.     Necessária lei específica?

R: Yeaph!!!!

O art. 134 do CTB não encerra comando normativo capaz de autorizar os Estados e o Distrito Federal a imputarem sujeição passiva tributária ao vendedor do veículo automotor, pelo pagamento do IPVA devido após a alienação do bem, quando não comunicada a transação à repartição de trânsito, no prazo legal de sessenta dias.

De fato, o dispositivo limita a responsabilização do ex-proprietário, solidariamente com o adquirente, ao pagamento de valores relativos às penalidades administrativas associadas ao veículo até a data da comunicação da venda, e não a eventuais débitos fiscais ocorrentes no período.

Assim, diante do caráter oneroso do qual reveste a solidariedade, deve-se interpretá-la RESTRITIVAMENTE, impondo-se que todas as situações e destinatários atingidos pelo vínculo jurídico estejam, inequivocamente, discriminados na lei, hipótese não verificada, todavia, no aludido permissivo legal, quanto a dívidas de natureza tributária.

Por outro lado, eventual interpretação extensiva daria azo à interferência indevida da codificação de trânsito na competência tributária constitucionalmente conferida aos apontados entes federados, porquanto em desobediência aos ditames da lei complementar, conforme preconizado pelo art. 146, III, b, da Constituição da República.

Nem por isso, contudo, o débito fiscal deixará de ser exigível, também, do antigo proprietário omisso do veículo alienado.

Isso porque o art. 124, II, do CTN – aliado a entendimento vinculante do STF -, autoriza os Estados e o Distrito Federal a editarem lei específica para disciplinar, no âmbito de suas competências, a sujeição passiva do IPVA, podendo-se cominar à terceira pessoa a solidariedade pelo pagamento do imposto.

Some-se a isso, o fato de a imputação da solidariedade ao alienante desidioso, mediante lei estadual ou distrital, observar os pressupostos que validam a instituição do vínculo à luz do art. 124, II, do CTN, porquanto presente o ato ilícito, revelado pelo descumprimento da obrigação legalmente imposta de comunicar a venda do veículo ao respectivo DETRAN, bem como porque, uma vez alienado o bem móvel, o antigo proprietário assume a condição de sujeito indiretamente atrelado ao fato descrito na hipótese de incidência tributária.

Desse modo, conforme doutrina, pode ser responsável pelo pagamento do imposto, também, “o proprietário do veículo de qualquer espécie, que o alienar e não comunicar a ocorrência ao órgão público encarregado do registro e licenciamento, inscrição ou matrícula de veículo de qualquer espécie, sem a prova de pagamento ou do reconhecimento de isenção ou imunidade do imposto”.

Em síntese, portanto, o art. 134 do CTB não contém disciplina normativa apta a legitimar a atribuição de solidariedade tributária pelo pagamento do IPVA ao alienante omisso; porém, observados os parâmetros constitucionais e as balizas dispostas no CTN, os Estados-membros e o Distrito Federal poderão imputar-lhe tal obrigação, desde que explicitamente prevista em lei local específica.

8.2.3.     Resultado final.

Somente mediante lei estadual/distrital específica poderá ser atribuída ao alienante responsabilidade solidária pelo pagamento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA do veículo alienado, na hipótese de ausência de comunicação da venda do bem ao órgão de trânsito competente.

9.      Base de cálculo da Taxa de Saúde Complementar e legalidade

RECURSO ESPECIAL

O art. 3º da Resolução RDC 10/2000 estabeleceu, em concreto, a própria base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar – especificamente na modalidade devida por plano de saúde (art. 20, I, da Lei n. 9.961/2000) -, em afronta ao princípio da legalidade estrita, previsto no art. 97, IV, do CTN.

REsp 1.872.241-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 23/11/2022. (Tema 1123) (Info 758)

9.1.  Situação FÁTICA.

A UNIDAS (União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde) ajuizou ação coletiva em face da ANS requerendo que fosse reconhecida a inexigibilidade da Taxa de Saúde Suplementar – TSS (art. 20, I, da Lei nº 9.961/2000) cobrada de suas filiadas e a devolução dos valores indevidamente recolhidos.

Conforme UNIDAS, a cobrança da TSS seria ilegal, uma vez que a definição de sua base de cálculo foi fixada por meio da Resolução RDC nº 10/2000, implicando em desrespeito ao princípio da legalidade estrita (art. 97, IV, do CTN).

9.2.  Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei n. 9.961/2000:

Art. 20.A Taxa de Saúde Suplementar será devida:

I – por plano de assistência à saúde, e seu valor será o produto da multiplicação de R$ 2,00 (dois reais) pelo número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde, deduzido o percentual total de descontos apurado em cada plano, de acordo com as Tabelas I e II do Anexo II desta Lei;

CTN:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

9.2.2.     Seria necessária lei?

R: Yeaph!!!!!

Cinge-se a controvérsia a determinar se a base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar foi concretamente estabelecida apenas por meio do art. 3º da Resolução RDC n. 10/2000, afrontando o princípio da legalidade estrita, fixado no art. 97, IV, do CTN.

Alega-se, no caso, que “é ilegal a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar prevista no art. 20, I, da Lei n. 9.961/2000, tendo em vista que a definição de sua base de cálculo através da Resolução RDC n. 10/2000 (art. 3º) e, posteriormente, pelas Resoluções Normativas n. 7, de 2002, e n. 89, de 2005, implica desrespeito ao princípio da legalidade estrita positivado no art. 97, IV, do Código Tributário Nacional – CTN”. Sustenta, em síntese, que “a referência ‘número médio de seus usuários de cada plano’ não permite quantificar objetivamente o critério quantitativo da hipótese de incidência tributária da Taxa de Saúde Suplementar – TPS”.

Todavia, no STJ, está pacificado o entendimento de que apenas com o art. 3º da Resolução RDC n. 10/2000 é que se veio a estabelecer a base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, NÃO sendo possível admitir a fixação de base de cálculo por outro instrumento normativo que não a lei em seu sentido formal, sob pena de infringência à norma do art. 97, IV, do CTN.

Neste sentido: “Conforme jurisprudência pacífica do STJ, é ilegal a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar (art. 20, I, da Lei 9.961/2000), tendo em vista que a definição de sua base de cálculo pelo art. 3º da Resolução RDC 10/2000 implica desrespeito ao princípio da legalidade (art. 97, IV, do CTN)”. AREsp 1.551.000/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2019; bem como em outros julgados: AREsp 1.507.963/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 16/09/2019; AgInt no REsp 1.276.788/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 30/03/2017; AgRg no REsp 1.231.080/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 31/08/2015; AgRg no AgRg no AREsp 616.262/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 12/05/2015; AgRg no AREsp 608.001/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 04/02/2015; AgRg no AREsp 552.433/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 11/12/2014; e AgRg no REsp 1.434.606/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 30/09/2014.

Não havendo outros elementos valorativos, tampouco argumentação relevante, deve ser preservada a coesão da jurisprudência já estabelecida no STJ (art. 926 do CPC/2015).

9.2.3.     Resultado final.

O art. 3º da Resolução RDC 10/2000 estabeleceu, em concreto, a própria base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar – especificamente na modalidade devida por plano de saúde (art. 20, I, da Lei n. 9.961/2000) -, em afronta ao princípio da legalidade estrita, previsto no art. 97, IV, do CTN.

DIREITO AMBIENTAL

10.  Competência para julgamento de ação que tem por objeto apenas a reparação de danos morais e materiais suportados por pescadores em razão do rompimento da barragem de Fundão em Mariana/MG na qual não se discute a responsabilização do Estado.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Em ação que tem por objeto apenas a reparação de danos morais e materiais suportados por pescadores em razão do rompimento da barragem de Fundão em Mariana/MG, não se discutindo a responsabilização do Estado, não prevalece a competência da 12ª Vara Federal de Belo Horizonte, permitindo-se o ajuizamento no foro de residência do autor ou no local do dano.

AgInt no AREsp 1.966.684-ES, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 17/10/2022, DJe 20/10/2022. (Info 758)

10.1.                   Situação FÁTICA.

Uma associação de pescadores ajuizou ação na qual pleiteia a reparação de danos morais e materiais suportados por pescadores do Estado do Espírito Santo em razão do rompimento da barragem de Fundão em Mariana/MG. Na ação, não se discute a responsabilização do Estado, tampouco há indicação de pedido de restauração do meio ambiente.

A ação foi proposta em uma vara da comarca do TJ-ES, onde foi verificado parte do dano. A Samarco, empresa responsabilizada pelo desastre ambiental, alegou a incompetência do juízo, em razão da prevenção do Juízo da 12ª Vara da Seção Judiciária de Belo Horizonte para a demanda, uma vez que foi declarado pelo STJ foro universal para processar e julgar as ações coletivas decorrentes do rompimento da barragem.

10.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

10.2.1. Questão JURÍDICA.

Súmula 235/STJ;

A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado

10.2.2. Possível o ajuizamento no local do dano ou da residência do autor?

R: Yeaph!!!

Cinge-se a controvérsia a determinar de quem seria a competência para julgar ação que tem por objeto apenas a reparação de danos morais e materiais suportados por pescadores em razão do rompimento da barragem de Fundão em Mariana/MG, não se discutindo a responsabilização do Estado.

A lide originária tem por objeto a reparação de danos morais e materiais suportados por pescadores do Estado do Espírito Santo em razão do rompimento da barragem de Fundão em Mariana/MG. Não se discute a responsabilização do Estado, tampouco há indicação de pedido de restauração do meio ambiente. Portanto, a demanda possui natureza eminentemente PRIVADA.

No Conflito de Competência 144.922/MG, Relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), a Primeira Seção dirimiu a questão da competência para dirimir as demandas decorrentes do referido acidente ambiental, havendo expressa menção aos casos de exceção à regra geral da competência do Juízo da 12ª Vara Federal de Belo Horizonte.     

Neste julgado, consignou-se que “a 12ª Vara Federal da Secção Judiciária de Minas Gerais possui melhores condições de dirimir as controvérsias aqui postas, decorrentes do acidente ambiental de Mariana, pois além de ser a Capital de um dos Estados mais atingidos pela tragédia, já tem sob sua análise processos outros, visando não só a reparação ambiental stricto sensu, mas também a distribuição de água à população dos Municípios atingidos, entre outras providências, o que lhe propiciará, diante de uma visão macroscópica dos danos ocasionados pelo desastre ambiental do rompimento da barragem de Fundão e do conjunto de imposições judiciais já direcionadas à empresa […], tomar medidas dotadas de mais efetividade, que não corram o risco de ser neutralizadas por outras decisões judiciais provenientes de juízos distintos, além de contemplar o maior número de atingidos”.

Ressalvou-se que, “as situações que envolvam aspectos estritamente humanos e econômicos da tragédia (tais como o ressarcimento patrimonial e moral de vítimas e familiares, combate a abuso de preços etc) ou mesmo abastecimento de água potável que exija soluções peculiares ou locais, as quais poderão ser objeto de ações individuais ou coletivas, intentadas cada qual no foro de residência dos autores ou do dano. Nesses casos, devem ser levadas em conta as circunstâncias particulares e individualizadas, decorrentes do acidente ambiental, sempre com base na garantia de acesso facilitado ao Poder Judiciário e da tutela mais ampla e irrestrita possível. Em tais situações, o foro de Belo Horizonte não deverá prevalecer, pois significaria óbice à facilitação do acesso à justiça, marco fundante do microssistema da ação civil pública”.

Assim, se o dano que se pretende ver reparado no processo em debate tem caráter patrimonial (dano material emergente e lucros cessantes) e extrapatrimonial (dano moral), ante a preocupação em ampliar o acesso à Justiça daqueles prejudicados pela tragédia de Mariana, não deve prevalecer a competência da 12ª Vara Federal de Belo Horizonte, permitindo o ajuizamento de ações individuais e coletivas no foro de residência dos autores ou no local do dano.

Outrossim, é certo que a reunião dos processos em virtude da existência de conexão entre as demandas não é obrigatória, especialmente se uma das causas já foi sentenciada, nos termos da Súmula 235/STJ. A parte agravante pretende reunião do processo de origem com ações que foram extintas em razão de sentença homologatória de acordo em que foram estabelecidas ações e programas de reparação para o ressarcimento dos danos decorrentes do rompimento da barragem de Fundão, em Mariana/MG, o qual se encontra em fase de execução. Assim, incide no caso também o disposto no enunciado da Súmula 235 do STJ.

10.2.3. Resultado final.

Em ação que tem por objeto apenas a reparação de danos morais e materiais suportados por pescadores em razão do rompimento da barragem de Fundão em Mariana/MG, não se discutindo a responsabilização do Estado, não prevalece a competência da 12ª Vara Federal de Belo Horizonte, permitindo-se o ajuizamento no foro de residência do autor ou no local do dano.

DIREITO PENAL

11.  Aspectos a serem observados nas medidas cautelares diversas da prisão

RECURSO ESPECIAL

1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.

3. A soma das horas de recolhimento domiciliar a que o réu foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.

REsp 1.977.135-SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 23/11/2022, DJe 28/11/2022. (Tema 1155) (Info 758)

11.1.                   Situação FÁTICA.

Creitinho foi condenado a uma pena de seis anos de reclusão. Durante o decorrer do processo, cumpriu medida cautelar diversa da prisão consistente em recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, bem restou submetido a monitoramento eletrônico. Em razão disso, sua defesa requereu o cômputo do período recolhido e monitorado no cálculo da detração penal.

11.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

11.2.1. Questão JURÍDICA.

Código de Processo Penal:

Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão:

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;  

Código Penal:

Art. 11 – Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.

Art. 42 – Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

11.2.2. Período de recolhimento noturno conta para a detração?

R: Yeaph!!!!

A reflexão sobre o abatimento na pena definitiva do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do Código de Processo Penal (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga), surge da ausência de previsão legal.

Nos termos do art. 42 do Código Penal: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside.

No STJ, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva in bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.

A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil.

Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado.

Caso não houvesse tornozeleira disponível e monitoramento, seria possível a detração???

Yeaphhh!!!!

Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado. É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva.

Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado. Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento.

Portanto, deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados.

E como fica o cálculo da conversão da pena para fins de detração???

Deve haver a conversão das horas recolhidas em dias!!!

Ainda, a soma das horas de recolhimento domiciliar a que o réu for submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. E, se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, esse tempo deverá ser desconsiderado, em atenção à regra do art. 11 do Código Penal, segundo a qual devem ser desprezadas, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direito, as frações de dia (HC n. 455.097/PR).

11.2.3. Resultado final.

1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.

3. A soma das horas de recolhimento domiciliar a que o réu foi submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.

12.  Tipicidade das condutas de plantar maconha para fins medicinais e importar sementes para o plantio

PROCESSO SOB SEGREDO DE JUSTIÇA

As condutas de plantar maconha para fins medicinais e importar sementes para o plantio não preenchem a tipicidade material, motivo pelo qual se faz possível a expedição de salvo-conduto, desde que comprovada a necessidade médica do tratamento.

Processo sob segredo judicial, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 22/11/2022. (Info 758)

12.1.                   Situação FÁTICA.

Crementina sofre de uma doença degenerativa. Seu médico informou que o óleo de cannabis seria útil em seu tratamento, especialmente para evitar convulsões. Apesar da autorização da ANVISA para importar o produto, o processo é bastante demorado e principalmente caro.

Em razão disso, Crementina impetrou HC com o objetivo de obter salvo-conduto para a importação e o plantio de sementes de maconha, bem como a posterior extração do óleo.

12.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

12.2.1. Questão JURÍDICA.

Carta Magna:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;              

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Lei n. 11.343/2006:

Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

12.2.2. Possível a expedição de salvo-conduto?

R: Yeaph!!!!

O tema diz respeito ao direito fundamental à saúde, constante do art. 196 da Carta Magna, que, na hipótese, toca o direito penal, uma vez que o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, determina a repressão ao tráfico e ao consumo de substâncias entorpecentes e psicotrópicas, determinando que essas condutas sejam tipificadas como crime inafiançável e insuscetível de graça e de anistia.

Diante da determinação constitucional, foi editada mais recentemente a Lei n. 11.343/2006. Pela simples leitura da epígrafe da referida lei, constata-se que, a contrario sensu, ela não proíbe o uso devido e a produção autorizada. Dessa forma, consta do art. 2º, parágrafo único, que “pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas”.

Os dispositivos da Lei de Drogas que tipificam os crimes, trazem um elemento normativo do tipo redigido nos seguintes termos: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Portanto, havendo autorização ou determinação legal ou regulamentar, não há se falar em crime, porquanto não estaria preenchido o elemento normativo do tipo. No entanto até o presente momento, não há qualquer regulamentação da matéria, o que tem ensejado inúmeros pedidos perante Poder Judiciário.

Diante da OMISSÃO estatal em regulamentar o plantio para uso medicinal da maconha, não é coerente que o mesmo Estado, que preza pela saúde da população e já reconhece os benefícios medicinais da cannabis sativa, condicione o uso da terapia canábica àqueles que possuem dinheiro para aquisição do medicamento, em regra importado, ou à burocracia de se buscar judicialmente seu custeio pela União.

Desde 2015, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária vem autorizando o uso medicinal de produtos à base de cannabis sativa, havendo, atualmente, autorização sanitária para o uso de 18 fármacos. De fato, a ANVISA classificou a maconha como planta medicinal (RDC n. 130/2016) e incluiu medicamentos à base de canabidiol e THC que contenham até 30mg/ml de cada uma dessas substâncias na lista A3 da Portaria n. 344/1998, de modo que a prescrição passou a ser autorizada por meio de Notificação de Receita A e de Termo de Consentimento Informado do Paciente.

Trazendo o exame da matéria mais especificamente para o direito penal, tem-se que o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é a saúde pública, a qual não é prejudicada pelo uso medicinal da cannabis sativa. Dessa forma, ainda que eventualmente presente a tipicidade formal, não se revelaria presente a tipicidade material ou mesmo a tipicidade conglobante, haja vista ser do interesse do Estado, conforme anteriormente destacado, o cuidado com a saúde da população.

Dessa forma, apesar da ausência de regulamentação pela via administrativa, o que tornaria a conduta atípica formalmente – por ausência de elemento normativo do tipo -, tem-se que a conduta de plantar para fins medicinais não preenche a tipicidade material, motivo pelo qual se faz mister a expedição de salvo-conduto, desde que comprovada a necessidade médica do tratamento, evitando-se, assim, criminalizar pessoas que estão em busca do seu direito fundamental à saúde.

Quanto à importação das sementes para o plantio, tem-se que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram o entendimento de que a conduta não tipifica os crimes da Lei de Drogas, porque tais sementes não contêm o princípio ativo inerente à cannabis sativa. Ficou assentado, outrossim, que a conduta não se ajustaria igualmente ao tipo penal de contrabando, em razão do princípio da insignificância.

Entretanto, considerado o potencial para tipificar o crime de contrabando, importante deixar consignado que, cuidando-se de importação de sementes para plantio com objetivo de uso medicinal, o salvo-conduto deve abarcar referida conduta, para que não haja restrição, por via transversa do direito à saúde.

12.2.3. Resultado final.

As condutas de plantar maconha para fins medicinais e importar sementes para o plantio não preenchem a tipicidade material, motivo pelo qual se faz possível a expedição de salvo-conduto, desde que comprovada a necessidade médica do tratamento.

13.  Inadimplemento de pensão alimentícia e crime de abandono material

PROCESSO SOB SEGREDO DE JUSTIÇA

O inadimplemento de pensão alimentícia apenas configura crime de abandono material quando o agente possui recursos para prover o pagamento e deixa de fazê-lo propositadamente.

Processo sob segredo judicial, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 04/10/2022, DJe 17/10/2022. (Info 758)

13.1.                   Situação FÁTICA.

Virso realizou acordo judicial no qual restou combinado que pagaria um salário mínimo de pensão alimentícia ao filho menor de idade. Ocorre que Virso nunca cumpriu o acordado, razão pela qual foi denunciado pelo crime de abandono material.

Em sua defesa, Nirso não nega o inadimplemento, mas alega que vive de “bicos” e que em razão disso não efetuou os pagamentos. Ainda assim, foi condenado pelo crime de abandono material.

13.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

13.2.1. Questão JURÍDICA.

Código Penal:

Abandono material

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.478, de 1968)

Parágrafo único – Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

13.2.2. Configura abandono material?

R: Somente se o alimentante tiver condições e optar por não pagar a pensão!!!!

Sobre o crime de abandono material, inserido no art. 244 do Código Penal, há três figuras abrangidas pelo caput da referida norma, a saber: (a) deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos, não lhes proporcionando os recursos necessários; (b) faltar, sem justa causa, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; e (c) deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo. O parágrafo único do mencionado dispositivo legal estabelece que incide nas mesmas penas “quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada”.

Trata-se de tipo misto cumulativo, na modalidade omissiva pura, de natureza permanente – ou, nos dizeres da doutrina, de norma preceptiva que “ordena uma ação determinada e se solicita, assim, um fazer positivo, [de modo que] a infração consiste na omissão desse fazer”.

No caso, a análise ficará restrita ao abandono material relacionado ao não pagamento de pensão alimentícia fixada judicialmente.

A Constituição Federal prescreve ser dever da família assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à alimentação, à saúde e à dignidade, além de delegar à instituição familiar, em conjunto com a sociedade e com o Estado, a obrigatoriedade de assistir, criar e educar os filhos menores. O Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, em sentido similar, exigem dos genitores o dever de sustento da prole. A seu turno, a lei penal, visando a compelir o disposto na legislação civil, pune aquele que deixa, sem justificativa idônea, de prover a subsistência do filho menor de 18 anos, faltando com o adimplemento de pensão alimentícia que está relacionada, em última análise, com a integridade do organismo familiar.

No entanto, considerando que o Direito Penal opera como ultima ratio, só é punível a frustração dolosa do pagamento da pensão alimentícia, isto é, exige-se a vontade livre e consciente de não adimplir a obrigação. Assim, nem todo ilícito civil que envolve o dever de assistência material aos filhos configurará o ilícito penal previsto no art. 244 do CP.

O crime de abandono material exige o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de não adimplir a obrigação familiar. Sobre o elemento subjetivo do tipo, convém recorrer à exposição de motivos do Código Penal: “Segundo o projeto, só é punível o abandono intencional ou doloso, embora não se indague do motivo determinante: se por egoísmo, cupidez, avareza, ódio, etc.”.

Nessa perspectiva, “O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, para a imputação do crime de abandono material, mostra-se indispensável a demonstração, com base em elementos concretos, de que a conduta foi praticada sem justificativa para tanto, ou seja, deve ser demonstrado o dolo do agente de deixar de prover a subsistência da vítima” (RHC 27.002/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 18/9/2013).

Cumpre registrar, também, que o delito em tela apenas se configura quando o agente deixa de efetuar o pagamento sem justa causa. Trata-se de elemento normativo do tipo que traduz uma causa de justificação capaz de tornar a conduta lícita.

Nesse contexto, aquele que não cumpre decisão judicial que fixou os alimentos por absoluta hipossuficiência econômica, verbi gratia, não pratica o crime estabelecido no art. 244 do Código Penal, porque presente a justa causa. Da mesma forma, o mero inadimplemento da pensão não é suficiente, por si só, para, automaticamente, justificar o oferecimento de denúncia ou a condenação pelo delito em comento. Do contrário, estar-se-ia diante de odiosa responsabilidade penal objetiva.

É dizer, o inadimplemento da pensão alimentícia apenas configura crime quando o agente possui recursos para prover o pagamento e deixa de fazê-lo propositadamente. É insuficiente, portanto, a mera afirmativa genérica de que o inadimplemento dos alimentos ocorreu sem justa causa. Tal assertiva deve estar comprovada com elementos concretos dos autos, pois, ao revés, toda e qualquer insolvência seria crime.

A contrário sensu, se as provas demonstrarem que a omissão foi deliberadamente dirigida por alguém que podia adimplir a obrigação – a partir, por exemplo, da comprovação de que o acusado possui emprego fixo, é proprietário de veículo automotor e/ou ostenta uma vida financeira confortável -, está configurada a ausência de justa causa e, consequentemente, o delito de abandono material.

13.2.3. Resultado final.

O inadimplemento de pensão alimentícia apenas configura crime de abandono material quando o agente possui recursos para prover o pagamento e deixa de fazê-lo propositadamente.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

14.  Manutenção da condenação baseada em outras provas, ainda que realizado reconhecimento fotográfico em desacordo.

AGRAVO REGIMENTAL NO EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO HABEAS CORPUS

Ainda que o reconhecimento fotográfico esteja em desacordo com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, deve ser mantida a condenação quando houver outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, independentes e suficientes o bastante, para lastrear o decreto condenatório.

AgRg nos EDcl no HC 656.845-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 04/10/2022, DJe 17/10/2022. (Info 758)

14.1.                   Situação FÁTICA.

Maurício foi abordado por viatura enquanto voltava de uma visita ao Paraguai. Como Maurício trazia eletrônicos em grande quantidade, os policiais pediram um valor para liberar o veículo. Maurício concordou com o pagamento e entregou o valor que tinha consigo, combinando de entregar o restante em outro horário e local.

Ocorre que a Corregedoria ficou sabendo da situação e abordou Maurício loco em seguida. Na abordagem, mostraram fotos dos policiais em serviço para que fossem identificados os corruptos.

Após a condenação, a defesa de um dos policiais impetrou HC alegando que este fora condenado apenas e tão somente pelo ato de reconhecimento realizado pela vítima e ainda em desacordo com o que estipula o art. 226 do CPP.

14.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

14.2.1. Questão JURÍDICA.

CPP:

Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único.  O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

14.2.2. Possível manter a condenação?

R: Yeaph!!!

A Sexta Turma do Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC 598.886/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento anterior, de que referido artigo constituiria “mera recomendação” e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.

Nesse julgado, a Turma decidiu, inter alia, que, à vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na mencionada norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o ato em juízo. Vale dizer, entendeu-se, na oportunidade, que o procedimento previsto no art. 226 do CPP “não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato”.

Reconheceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar instabilidade e insegurança em sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato – todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo – autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários.

Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/03/2022, a Turma, por ocasião do julgamento do HC 712.781/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica.

Todavia, no caso, a condenação não foi baseada apenas no reconhecimento realizado pela vítima, mas, também, nas demais provas coligidas aos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Desse modo, se as demais provas que compuseram o acervo fático-probatório amealhado aos autos foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva, de maneira que, ainda que o reconhecimento haja sido feito em desacordo com o modelo legal e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a condenação do réu, aquelas provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, podem lastrear o decreto condenatório.

14.2.3. Resultado final.

Ainda que o reconhecimento fotográfico esteja em desacordo com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, deve ser mantida a condenação quando houver outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, independentes e suficientes o bastante, para lastrear o decreto condenatório.

15.  Compatibilidade do HC para a pretensão de declaração de inconstitucionalidade do art. 28-A do Código de Processo Penal.

PROCESSO SOB SEGREDO DE JUSTIÇA

Não é compatível com a via do habeas corpus a pretensão de declaração de inconstitucionalidade do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Processo sob segredo judicial, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 04/10/2022, DJe 10/10/2022. (Info 758)

15.1.                   Situação FÁTICA.

Lúcio, atualmente respondendo um processo-crime, ficou sabendo da possibilidade de realização de um Acordo de Não Persecução Penal. Concorda em reparar o dano, bem como as demais condições.

A única coisa com a qual não concorda é em realizar a confissão, razão pela qual impetrou HC com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade do art. 28-A do Código de Processo Penal. Fundamentou o pedido no direito de não incriminação.

Processo sob segredo de justiça- Caso imaginado.

15.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

15.2.1. Questão JURÍDICA.

Código de Processo Penal:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:    

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;     

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;     

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);          

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou       

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. 

Código Penal:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

 III – ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

15.2.2. É viável HC para o caso?

R: Nooopss!!!!

A confissão, formal e circunstanciada, do fato criminoso é um dos requisitos exigidos pelo art. 28-A do Código de Processo Penal para a celebração do acordo de não persecução penal (ANPP).

Essa exigência legal não implica violação do direito à não autoincriminação. A admissão da imputação deve ser voluntária, espontânea, livre de qualquer coação. Afinal, o réu é livre para analisar a conveniência de confessar, assim como ocorre com a própria atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, na medida em que, se de um lado, a confissão pode robustecer a tese acusatória (ônus), também pode franquear a diminuição da reprimenda (bônus).

Para se afastar o requisito legal da confissão da imputação, como etapa necessária da celebração do acordo de não persecução penal, seria imprescindível a afetação da matéria à Corte Especial para a declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 28-A do Código de Processo Penal, sob pena de violação da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, procedimento incompatível com a célere via de habeas corpus, cujo rito não admite a suspensão do feito e afetação da matéria à Corte Especial para o exame da matéria prejudicial relativa à constitucionalidade do dispositivo impugnado.

15.2.3. Resultado final.

Não é compatível com a via do habeas corpus a pretensão de declaração de inconstitucionalidade do art. 28-A do Código de Processo Penal.