Fabricio Ribeiro Paz
Aprovado em 9° lugar no concurso NOVACAP para o cargo de Engenheiro Civil
ENTREVISTA: Fabricio Ribeiro Paz – Aprovado em 9° lugar no concurso NOVACAP para o cargo de Engenheiro Civil
Artigo
Informativo STJ 726 Comentado
Informativo nº 726 do STJ COMENTADO pintando na telinha (do seu computador, notebook, tablet, celular…) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!
DIREITO ADMINISTRATIVO
1. (I)Legalidade do ato de não concessão de progressão funcional de servidor público quando superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal
RECURSO ESPECIAL
É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar n. 101/2000.
REsp 1.878.849-TO, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF da 5ª região), Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 24/02/2022. (Tema 1075) (Info 726)
1.1. Situação FÁTICA.
Craudio, servidor público, teve sua progressão funcional não concedida em razão de que o ente federativo para o qual trabalha ultrapassou os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal referentes a gastos com pessoal. Inconformado, Craudio impetrou mandado de segurança no qual sustenta ter direito subjetivo à progressão, independentemente dos limites orçamentários em questão.
1.2. Análise ESTRATÉGICA.
1.2.1. Questão JURÍDICA.
LC n. 101/2000:
Art. 21.É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:
Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.
Art. 22.A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.
Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:
I – concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição;
II – criação de cargo, emprego ou função;
III – alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;
IV – provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança;
V – contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição e as situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias.
CF/1988:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo e pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não pode exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I – redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II – exoneração dos servidores não estáveis.
1.2.2. Há direito subjetivo à progressão?
R: Yeaph!!!!
A Lei Complementar n. 101/2000 determina as despesas com pessoal a limites específicos (50% da receita corrente líquida na União e 60% nos Estados e Municípios). Em caso de excesso, há um conjunto de vedações que deve ser observado pelo Poder ou pelo órgão que houver incorrido no excesso (arts. 19 a 22 da LC n. 101/2000).
Tal diploma legal NÃO prevê vedação à progressão funcional do servidor público que atender aos requisitos legais para sua concessão, em caso de superação dos limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público. Nos casos em que há comprovado excesso, se global ou específico, as condutas que são lícitas aos entes federativos estão expressamente delineadas. Ou seja, há comandos normativos claros e específicos de mecanismos de contenção de gasto com pessoal, os quais são taxativos, não havendo previsão legal de vedação à progressão funcional, que é direito subjetivo do servidor público quando os requisitos legais forem atendidos em sua plenitude.
O aumento de vencimento em questão não pode ser confundido com concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, uma vez que o incremento no vencimento decorrente da progressão funcional horizontal ou vertical – aqui dito vencimento em sentido amplo englobando todas as rubricas remuneratórias – é inerente à movimentação do servidor na carreira e não inova o ordenamento jurídico em razão de ter sido instituído em lei prévia, sendo direcionado apenas aos grupos de servidores públicos que possuem os requisitos para sua materialização e incorporação ao seu patrimônio jurídico quando presentes condições específicas definidas em lei.
Já conceder vantagem, aumento, reajuste ou adequar a remuneração a qualquer título engloba aumento real dos vencimentos em sentido amplo, de forma irrestrita à categoria de servidores públicos, sem distinção, e deriva de lei específica para tal fim. Portanto, a vedação presente no art. 22, inciso I, da LC n. 101/2002 se dirige a essa hipótese legal.
A própria Lei de Responsabilidade Fiscal, ao vedar, no art. 21, parágrafo único, inciso I, àqueles órgãos que tenham incorrido em excesso de despesas com pessoal, a concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, ressalva, de logo, os direitos derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, EXCEÇÃO em que se inclui a progressão funcional.
O ato administrativo do órgão superior da categoria que concede a progressão funcional é simples, e por isso não depende de homologação ou da manifestação de vontade de outro órgão. Ademais, o ato produzirá seus efeitos imediatamente, sem necessidade de ratificação ou chancela por parte da Secretaria de Administração. Trata-se, também, de ato vinculado sobre o qual não há nenhuma discricionariedade da Administração Pública para sua concessão quando presentes todos os elementos legais da progressão.
Condicionar a progressão funcional do servidor público a situações alheias aos critérios previstos por lei poderá, por via transversa, transformar seu direito subjetivo em ato discricionário da Administração, ocasionando violação aos princípios caros à Administração Pública, como os da legalidade, da impessoalidade e da moralidade.
A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei.
A Carta Magna de 1988 enumerou, em ordem de relevância, as providências a serem adotadas pelo administrador na hipótese de o orçamento do órgão público ultrapassar os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, quais sejam, a redução de cargos em comissão e funções de confiança, a exoneração de servidores não estáveis e a exoneração de servidores estáveis (art. 169, § 3º, da CF/1988). Não se mostra razoável a suspensão de benefícios de servidores públicos estáveis sem a prévia adoção de medidas de contenção de despesas, como a diminuição de funcionários comissionados ou de funções comissionadas pela Administração.
Não pode, outrossim, o Poder Público alegar crise financeira e o descumprimento dos limites globais e/ou específicos referentes às despesas com servidores públicos nos termos dos arts. 19 e 20 da LC n. 101/2000 de forma genérica, apenas para legitimar o não cumprimento de leis existentes, válidas e eficazes, e suprimir direitos subjetivos de servidores públicos.
Assim, diante da expressa previsão legal acerca da progressão funcional e comprovado de plano o cumprimento dos requisitos para sua obtenção, está demonstrado o direito líquido e certo do servidor público, devendo ser a ele garantida a progressão funcional horizontal e vertical, a despeito de o ente federativo ter superado o limite orçamentário referente a gasto com pessoal, previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista não haver previsão expressa de vedação de progressão funcional na LC n. 101/2000.
1.2.3. Resultado final.
É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar n. 101/2000.
DIREITO CIVIL
2. Prescrição como obstativo da compensação
RECURSO ESPECIAL
(1) A prescrição somente obsta a compensação se for anterior ao momento da coexistência das dívidas. (2) Apenas a prescrição superveniente à formação do título pode ser alegada em cumprimento de sentença.
REsp 1.969.468-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022. (Info 726)
2.1. Situação FÁTICA.
A defesa de Crementina interpôs embargos de execução no qual alegou que ela é que seria credora da Pravi, uma vez que esta teria se apropriado da reserva de poupança que lhe cabia, tendo havido compensação e quitação integral do débito exequendo, sendo cabível, inclusive, a restituição do indébito a maior. Para tanto, foi requerida prova técnica (perícia), o que foi negado pelo juiz de primeiro grau.
O Tribunal local não acolheu a tese por entender que a executada pretendia por via reflexa, o reconhecimento de diversos direitos que não mais possuía, por não o ter postulado no momento oportuno, fazendo com que se consumasse a prescrição.
O banco ainda assevera que não há impeditivo para que a prescrição seja alegada posteriormente, inclusive em cumprimento de sentença, mormente porque a cobrança quanto ao período prescrito somente surgiu com o laudo pericial. Ressalta que a questão se trata de matéria de ordem pública, podendo ser alegada em qualquer fase processual.
2.2. Análise ESTRATÉGICA.
2.2.1. Questão JURÍDICA.
CC/2002:
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
CPC/2015:
Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.
§ 1º Na impugnação, o executado poderá alegar:
I – falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia;
VII – qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença.
2.2.2. A prescrição obsta a compensação?
R: Nooops, somente se for anterior ao momento da coexistência das dívidas.
Conforme dicção do art. 368 do CC/2002, “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”. Trata-se a compensação, assim, de meio indireto de extinção da obrigação.
A compensação é direito potestativo extintivo e, no direito brasileiro, opera por força de lei no momento da coexistência das dívidas. Para que as dívidas sejam compensáveis, elas devem ser exigíveis. Sendo assim, as obrigações naturais e as dívidas prescritas não são compensáveis.
Não se pode afirmar, no entanto, que a obrigação prescrita não possa ser, em nenhuma hipótese, objeto de compensação.
Quer dizer que a prescrição somente obstará a compensação se ela for anterior ao momento da coexistência das dívidas. Se o prazo prescricional se completou posteriormente a esse fato, tal circunstância não constitui empecilho à compensação dos débitos.
Outrossim, ainda que a pretensão de cobrança do débito esteja prescrita quando configurada a simultaneidade das dívidas, a parte que se beneficia da prescrição poderá efetuar a compensação.
Portanto, se o crédito do qual é titular a parte contrária estiver prescrito, é possível que o devedor, o qual também ocupa a posição de credor, desconte de seu crédito o montante correspondente à dívida prescrita.
Desse modo, nada impede que a parte que se beneficia da prescrição realize, espontaneamente, a compensação. Por essa razão, ainda que reconhecida a prescrição uma vez que a compensação foi realizada voluntariamente pela parte, não há óbice para que a perícia averigue se a compensação ensejou a quitação parcial ou total do débito decorrente do contrato de financiamento imobiliário. Assim, o indeferimento da produção de prova pericial com fundamento na ocorrência de prescrição configura cerceamento de defesa.
2.2.3. Pode ser a prescrição alegada em cumprimento de sentença?
R: Somente se superveniente.
Nos termos da jurisprudência do STJ, a prescrição não pode ser alegada depois do trânsito em julgado do título exequendo, com exceção daquela superveniente à sentença.
Assim, “em observância ao instituto da coisa julgada e sua eficácia preclusiva, apenas a prescrição consumada após a formação do título judicial exequendo é passível de conhecimento em impugnação do cumprimento de sentença, nos termos dos arts. 475-L, VI, do CPC/1973 e 525, § 1º, VII, do CPC/2015.” (AgInt no AREsp 1.828.492/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 7/6/2021, DJe 1º/7/2021).
Na hipótese, o período da cobrança foi definido na sentença transitada em julgado e não no laudo pericial, que apenas determinou os valores devidos.
2.2.4. Resultado final.
A prescrição somente obsta a compensação se for anterior ao momento da coexistência das dívidas.
Apenas a prescrição superveniente à formação do título pode ser alegada em cumprimento de sentença.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
3. Cabimento da interposição de agravo de instrumento contra decisões que versem sobre o mero requerimento de expedição de ofício para apresentação ou juntada de documentos ou coisas
RECURSO ESPECIAL
É cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisões que versem sobre o mero requerimento de expedição de ofício para apresentação ou juntada de documentos ou coisas, independentemente da menção expressa ao termo “exibição” ou aos arts. 396 a 404 do CPC/2015.
REsp 1.853.458-SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022. (Info 726)
3.1. Situação FÁTICA.
O escritório de advocacia Martins ajuizou ação cível em face da União buscando a imposição de obrigações de fazer e indenização por danos morais causados por decisões judiciais no âmbito da denominada Operação “Lava Jato”. O autor requereu a expedição de ofícios à Procuradoria Regional da República no Paraná e à Superintendência Regional da Polícia Federal no Paraná, demandando informações acerca do material produzido a partir de interceptações telefônicas e a indicação dos membros dessas instituições aos quais foi concedido acesso aos documentos.
Porém, o juízo de primeiro grau negou a realização da diligência, decisão que foi impugnada por Agravo de Instrumento. Ocorre que o Tribunal local não conheceu do agravo de instrumento por entender que tal possibilidade não consta no rol de hipóteses nas quais é cabível o agravo de instrumento.
3.2. Análise ESTRATÉGICA.
3.2.1. Questão JURÍDICA.
Código de Processo Civil de 2015:
Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
VI – exibição ou posse de documento ou coisa;
3.2.2. Cabe agravo de instrumento? Rol Taxativo???
R: Caaabe!!!! Cada vez menos!!!
O art. 1.015, VI, do Código de Processo Civil de 2015 autoriza a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que versa sobre exibição ou posse de documento ou coisa.
Acerca do tema, a Corte Especial do STJ, em precedente sujeito ao rito dos recursos especiais repetitivos, rejeitou a possibilidade de interpretação extensiva, e firmou tese segundo a qual “o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação“.
No caso, a Corte a quo não conheceu do Agravo de Instrumento, entendendo não ter se configurado a hipótese do art. 1.015, VI, do Código de Processo Civil de 2015, o qual autoriza a interposição desse recurso contra decisão interlocutória que versa sobre exibição ou posse de documento ou coisa.
O pedido de exibição pode ser formulado: I) no curso de uma ação, instaurando incidente processual; ou, II) não havendo processo em andamento, como produção antecipada de prova, segundo os arts. 396 a 404 do CPC/2015 que disciplinam o procedimento para a exibição de documento ou coisa.
Por sua vez, a expedição de ofício é o meio pelo qual, comumente, a própria ordem de exibição de documentos ou coisas se aperfeiçoa, razão pela qual é irrelevante perquirir se a parte pediu a exibição do documento ou coisa – resultado almejado com a diligência -, ou a expedição de ofício – meio utilizado para alcançar o resultado. Ambos os pedidos possuem o mesmo objetivo, qual seja, trazer aos autos prova documental ou coisa necessária à instrução do feito.
Dessa maneira, o pleito que reivindica a expedição de ofício para apresentação ou juntada de documento ou coisa possui natureza de pedido de exibição de documento ou coisa, INDEPENDENTEMENTE da menção expressa ao termo “exibição” ou aos arts. 396 a 404 do Código de Processo Civil de 2015.
Assim, é cabível agravo de instrumento contra decisão interlocutória que versa sobre a exibição de documento ou coisa, seja ela objeto de incidente processual instaurado conforme os arts. 396 a 404 do CPC/2015, de pedido de produção antecipada de provas, ou de requerimento singelo de expedição de ofício para apresentação ou juntada de documento ou coisa.
3.2.3. Resultado final.
É cabível a interposição de agravo de instrumento contra decisões que versem sobre o mero requerimento de expedição de ofício para apresentação ou juntada de documentos ou coisas, independentemente da menção expressa ao termo “exibição” ou aos arts. 396 a 404 do CPC/2015.
4. Habeas Corpus como via para impugnar decreto do “passaporte da vacina”
RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS
O Habeas corpus não constitui via própria para impugnar Decreto de governador de Estado sobre adoção de medidas acerca da apresentação do comprovante de vacinação contra a COVID-19 para que as pessoas possam circular e permanecer em locais públicos e privados.
RDC no HC 700.487-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 22/02/2022. (Info 726)
4.1. Situação FÁTICA.
Virso impetrou habeas corpus preventivo contra o contra o Decreto n. 56.120/2021, do Governador do Estado do Rio Grande do Sul, que dispõe sobre a necessidade de apresentação de documento que comprove a vacinação contra a Covid-19 para que as pessoas possam circular e permanecer em locais públicos e privados.
Alegou que que a medida traria restrições à liberdade de locomoção, incorrendo em grave violação dos direitos fundamentais, contendo elementos flagrantemente inconstitucionais, no que a ilegalidade e inconstitucionalidade da referida norma são evidentes. Porém, o HC foi rejeitado liminarmente pelo STJ, ao argumento de que o habeas corpus não constitui via própria para o controle abstrato da validade de leis e atos normativos em geral.
4.2. Análise ESTRATÉGICA.
4.2.1. HC é via própria para tanto?
R: Nooops!!!!
Trata-se de Habeas Corpus preventivo apontado como coator o Decreto de Governador de Estado que dispõe sobre a necessidade de apresentação de documento que comprove a vacinação contra a Covid-19 para que as pessoas possam circular e permanecer em locais públicos e privados.
O Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a impetração em análise se mostra evidentemente descabida, na linha do que prescreve a Súmula n. 266/STF, seguindo-se o entendimento jurisprudencial de que o habeas corpus não constitui via própria para o controle abstrato da validade de leis e atos normativos em geral.
Nesse sentido: “1. Registra-se que ‘nem o habeas corpus, nem seu respectivo recurso, traduzem-se em meio adequado para o reconhecimento da ilegalidade do ato normativo em referência.’ (AgRg no RHC 104.926/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/4/2019, DJe 25/4/2019). 2. No caso, a demanda perpassa necessariamente pela análise de inconstitucionalidade em tese da referida Lei Municipal n. 8.917/2018, em discordância do entendimento firmado por esta Corte Superior, segundo o qual o habeas corpus não constitui via própria para o controle abstrato da validade das leis e dos atos normativos em geral, sob pena de desvirtuamento de sua essência. (RHC n. 104.626/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019)”.
4.2.2. Resultado final.
O Habeas corpus não constitui via própria para impugnar Decreto de governador de Estado sobre adoção de medidas acerca da apresentação do comprovante de vacinação contra a COVID-19 para que as pessoas possam circular e permanecer em locais públicos e privados.
5. (In)Viabilidade da subsunção de dirigentes, unidades ou órgãos de entidades de administração do desporto ao conceito de autoridade pública ou exercício de função pública
É inviável a subsunção de dirigentes, unidades ou órgãos de entidades de administração do desporto ao conceito de autoridade pública ou exercício de função pública, sobressaindo o caráter privado dessas atividades, declarando-se a ilegitimidade passiva a obstar o exame de mérito do mandado de segurança.
REsp 1.348.503-SE, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 22/02/2022. (Info 726)
5.1. Situação FÁTICA.
Creisson, ciclista, impetrou mandado de segurança em face de ato praticado por Creosvaldo, dirigente da Federação Sergipana de Ciclismo, consistente em sua desclassificação de prova esportiva (competição de ciclismo). A fim de corroborar sua pretensão, sustentou não lhe ter sido dada a oportunidade de defesa, em violação a princípios e garantias constitucionais, culminando em ofensa a direito líquido e certo.
A Federação interpôs sucessivos recursos nos quais sustenta que o artigo 16 da Lei nº 9.615/98 (Lei Pelé) caracteriza as entidades de administração do desporto como pessoas jurídicas de direito privado, e o artigo 82, do mesmo diploma, afasta categoricamente a concepção de que exercem atividade delegada, o que denotaria a ilegitimidade passiva da autoridade indicada como coatora.
5.2. Análise ESTRATÉGICA.
5.2.1. Questão JURÍDICA.
Código Civil:
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
II – as sociedades;
Lei n. 9.615/1998:
Art. 16. As entidades de prática desportiva e as entidades de administração do desporto, bem como as ligas de que trata o art. 20, são pessoas jurídicas de direito privado, com organização e funcionamento autônomo, e terão as competências definidas em seus estatutos ou contratos sociais.
Art. 82. Os dirigentes, unidades ou órgãos de entidades de administração do desporto, inscritas ou não no registro de comércio, não exercem função delegada pelo Poder Público, nem são consideradas autoridades públicas para os efeitos desta Lei.
5.2.2. Viável a subsunção dos dirigentes ao conceito de autoridade pública?
R: Nooops!!!!
Inicialmente cumpre salientar que, a par das discussões doutrinárias suscitadas em relação à legitimidade passiva no mandado de segurança, mormente no que se refere à controvérsia acerca de recair sobre a própria pessoa jurídica ou sobre a autoridade coatora, é assente a necessidade de que o ato impugnado seja emanado de autoridade pública ou esteja vinculado a funções/atividades públicas (delegadas ou concedidas) exercidas por particulares.
Na hipótese, a pessoa jurídica interessada – Federação Esportiva – detém natureza de direito PRIVADO (art. 44, II, do Código Civil).
Conforme disposto no artigo 16 da Lei n. 9.615/1998 (Lei Pelé), as entidades de prática desportiva e as entidades de administração do desporto, bem como as ligas de que trata o art. 20, são pessoas jurídicas de direito privado, com organização e funcionamento autônomo, e terão as competências definidas em seus estatutos ou contratos sociais.
Especificamente no que se refere à autonomia, à gestão e à natureza das funções desempenhadas, o artigo 82 da referida lei assim preceitua: “os dirigentes, unidades ou órgãos de entidades de administração do desporto, inscritas ou não no registro de comércio, não exercem função delegada pelo Poder Público, nem são consideradas autoridades públicas para os efeitos desta Lei”.
Deste modo, é inviável a subsunção ao conceito de autoridade pública ou exercício de função pública, sobressaindo o caráter privado da atividade desempenhada, declarando-se a ilegitimidade passiva, a obstar o exame de mérito do mandado de segurança.
5.2.3. Resultado final.
É inviável a subsunção de dirigentes, unidades ou órgãos de entidades de administração do desporto ao conceito de autoridade pública ou exercício de função pública, sobressaindo o caráter privado dessas atividades, declarando-se a ilegitimidade passiva a obstar o exame de mérito do mandado de segurança.
DIREITO EMPRESARIAL
6. Termo legal na autofalência quando inexistentes protestos contra o devedor
RECURSO ESPECIAL
Na hipótese de autofalência, inexistindo protestos contra a devedora, o termo legal deve ser fixado em até 90 (noventa) dias antes da distribuição do pedido.
REsp 1.890.290-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 22/02/2022. (Info 726)
6.1. Situação FÁTICA.
Massa Ltda requereu a autofalência. Ao analisar o pedido, o juiz verificou que não existiam protestos contra a devedora. Iniciou-se então a discussão acerca da possibilidade de fixação do termo legal além das hipóteses do art. 99, II da Lei 11.101/2005.
6.2. Análise ESTRATÉGICA.
6.2.1. Questão JURÍDICA.
Lei n. 11.101/2005:
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;
Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:
IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;
VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;
6.2.2. Qual o termo legal a ser fixado?
R: O termo legal deve ser fixado em até 90 (noventa) dias antes da distribuição do pedido!!!!!
Cinge-se a controvérsia a definir se as hipóteses do artigo 99, II, da Lei n. 11.101/2005 são taxativas, devendo o marco legal da falência, no caso, ser fixado levando-se em conta a data do pedido de autofalência.
A necessidade de fixação de um termo legal da falência tem origem na percepção de que o estado de insolvência do devedor se instala paulatinamente, afetando suas decisões negociais. Nessa fase, o falido, buscando salvar a empresa, pode praticar atos que acabem prejudicando seus credores. Daí porque se fixar um período em que os atos do falido são passíveis de investigação.
A fixação do termo legal pode seguir 2 (dois) sistemas: o da determinação judicial ou o da determinação legal. O sistema por nós adotado foi inspirado em grande parte na determinação legal, o qual tem a seu favor a prevalência da segurança jurídica, estabelecendo o legislador os marcos para a fixação do termo legal da falência no artigo 99, II, da Lei n. 11.101/2005.
É certo que não se trata de adoção do sistema legal de forma pura, pois o Juiz pode estabelecer um prazo menor do que a lei coloca como limite. No entanto, os marcos estão previstos na lei e geralmente segue-se o prazo de 90 (noventa) dias, denotando a OPÇÃO do legislador pelo vetor segurança jurídica.
É preciso esclarecer, no ponto, que a fixação do termo legal da falência não é o único parâmetro utilizado na declaração de ineficácia dos atos do falido. Com efeito, a Lei de Falências também considera ineficazes determinados atos elencados em seu artigo 129, IV e V, praticados no período de 2 (dois) anos antes da decretação da quebra, além da venda ou transferência do estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento dos credores (inciso VI), hipótese em que não há limitação temporal.
Há, portanto, um segundo período, diferente do termo legal, a que alguns doutrinadores denominam de “período suspeito”, embora não haja unanimidade na utilização dessa nomenclatura. Ademais, há o prazo de 15 (quinze) dias antes da decretação da quebra em relação à entrega de mercadorias vendidas a prazo.
Além disso, a declaração de ineficácia da transferência do estabelecimento empresarial não depende de que tenha ocorrido dentro do termo legal ou do período de 2 (dois) anos anterior à quebra (art. 129, VI, da Lei n. 11.101/2005).
Nesse contexto, mostra-se equivocada a argumentação no sentido de que a alteração do termo legal da falência justifica-se diante da consonância do marco de retroação com o da ação revocatória, aludindo para o fato de que a falida teria se desfeito dos bens que compunham o seu principal estabelecimento.
Trata-se de parâmetros diversos, não havendo impedimento para que se analise a ineficácia dos atos de alienação dos bens do estabelecimento ainda que o termo legal seja fixado em 90 (noventa) dias antes do pedido de autofalência, como determina o artigo 99, II, da Lei n. 11.101/2005.
Disso decorre que, inexistindo notícia da ocorrência de protestos nos autos, o termo legal da falência deve ser fixado em 90 (noventa) dias antes do pedido de autofalência.
6.2.3. Resultado final.
Na hipótese de autofalência, inexistindo protestos contra a devedora, o termo legal deve ser fixado em até 90 (noventa) dias antes da distribuição do pedido.
DIREITO DO CONSUMIDOR
7. Inadequada prestação de serviços bancários básicos e danos morais coletivos
RECURSO ESPECIAL
A inadequada prestação de serviços bancários, caracterizada pela reiterada existência de caixas eletrônicos inoperantes, sobretudo por falta de numerário, e pelo consequente excesso de espera em filas por tempo superior ao estabelecido em legislação municipal, é apta a caracterizar danos morais coletivos.
REsp 1.929.288-TO, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por maioria, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022. (Info 726)
7.1. Situação FÁTICA.
O MPE ajuizou ação civil pública contra o Banco Birra objetivando a responsabilização e ressarcimento de danos decorrentes da ineficiência dos terminais eletrônicos de autoatendimento em virtude do desabastecimento dos caixas eletrônicos instalados nas agências do município de Araguaína/TO e das filas que ultrapassam o tempo de espera legal para o atendimento.
A sentença condenou o banco à obrigação de cumprir o limite máximo de tempo de espera para atendimento ao cliente e as normas do BACEN e da FEBRABAN no que tange à disponibilidade de numerário aos caixas eletrônicos e ainda ao pagamento de uma substancial indenização por danos morais coletivos.
Inconformado, Banco Birra interpôs recurso especial no qual sustenta que a simples existência de terminais inoperantes nas agências de instituição financeira não caracterizaria dano moral coletivo.
7.2. Análise ESTRATÉGICA.
7.2.1. Configurado o dano moral coletivo?
R: Yeaph!!!!
O mero desrespeito à legislação local acerca do tempo máximo de espera em filas, por si só, não conduz à responsabilização por danos morais. Tal fato representa relevante critério, que, aliado a outras circunstâncias de cada hipótese concreta, pode fundamentar a efetiva ocorrência de danos extrapatrimoniais, sejam individuais, sejam coletivos, como reconhece o STJ.
Assim, ao lado do excesso de tempo de espera em fila por tempo superior ao previsto na legislação, deve-se aferir, por exemplo, se essa situação é reiterada, se há justificativa plausível para o atraso no atendimento, se a violação do limite máximo previsto na legislação foi substancial; se o excesso de tempo em fila encontra-se associado a outras falhas na prestação de serviços; se os fornecedores foram devidamente notificados para sanar as falhas apresentadas; etc.
Nesse passo, deve-se ressaltar que o tempo útil e seu máximo aproveitamento são interesses coletivos, subjacentes à função social da atividade produtiva e aos deveres de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho, que são impostos aos fornecedores de produtos e serviços.
A proteção contra a perda do tempo útil do consumidor deve, portanto, ser realizada sob a vertente coletiva, a qual, por possuir finalidades precípuas de sanção, inibição e reparação indireta, permite seja aplicada a teoria do desvio produtivo do consumidor, que conduz à responsabilidade civil pela perda do tempo útil ou vital.
Com efeito, a teoria do desvio produtivo preceitua a responsabilização do fornecedor pelo dispêndio de tempo vital do consumidor prejudicado, desviando-o de atividades existenciais.
No âmbito jurisprudencial, a Terceira Turma, em julgamento envolvendo a má prestação de serviços bancários e a excessiva espera em filas, já teve oportunidade de consignar que “o desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor” (REsp 1.737.412/SE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 08/02/2019).
Naquela oportunidade, restabeleceu-se a condenação à compensação por danos morais coletivos, ao fundamento de que a instituição financeira haveria optado “por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo”.
Desse modo, é imperioso concluir que a inadequada prestação de serviços bancários, caracterizada pela REITERADA existência de caixas eletrônicos inoperantes, sobretudo por falta de numerário, e pelo consequente excesso de espera em filas por tempo superior ao estabelecido em legislação municipal, é apta a caracterizar danos morais coletivos.
7.2.2. Resultado final.
A inadequada prestação de serviços bancários, caracterizada pela reiterada existência de caixas eletrônicos inoperantes, sobretudo por falta de numerário, e pelo consequente excesso de espera em filas por tempo superior ao estabelecido em legislação municipal, é apta a caracterizar danos morais coletivos.
DIREITO PENAL
8. Autolavagem e consunção entre a corrupção passiva e a lavagem de dinheiro
Na autolavagem não ocorre a consunção entre a corrupção passiva e a lavagem de dinheiro.
APn 989-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 16/02/2022, DJe 22/02/2022. (Info 726)
8.1. Situação FÁTICA.
O MPF ajuizou ação penal contra 18 indiciados pela prática de crimes diversos, especialmente contra a Administração Pública, envolvendo Governador, Desembargadores, Juízes do Trabalho, advogados e outros.
A defesa de um dos denunciados alega que teria ocorrido autolavagem de dinheiro, logo, consunção entre a corrupção passiva e lavagem de dinheiro.
8.2. Análise ESTRATÉGICA.
8.2.1. Questão JURÍDICA.
CP:
Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
8.2.2. Verifica-se a consunção?
R: Nooops!!!!
O crime de lavagem de capitais tipifica exatamente a conduta de ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
Nota-se que não há falar em ausência de autonomia entre a corrupção passiva e a lavagem de dinheiro, com a consunção do segundo delito pelo primeiro. Isso porque não é possível ao agente, a pretexto de não ser punido pelo crime anterior ou com o fim de tornar seguro o seu produto, praticar novas infrações penais, lesando outros bens jurídicos.
Em verdade, a excludente de culpabilidade demonstra-se totalmente incompatível com o delito de lavagem de dinheiro, uma vez que este não se destina à proteção de bens jurídicos, mas sim, entre outras finalidades, a assegurar o próprio proveito econômico obtido com a prática do crime antecedente.
Em outras palavras, embora o tipo penal constante no art. 317 do CP preveja a possibilidade do recebimento da vantagem indevida de forma indireta, quando o agente pratica conduta dissimulada que lhe permita não apenas a posse do recurso ilícito, mas também sirva para conferir-lhe aura de legalidade, imprimindo-lhe feição de licitude, deve responder também pelo crime de lavagem de dinheiro.
Embora a tipificação da lavagem de capitais dependa da existência de um crime antecedente, é possível a autolavagem, isto é, a imputação simultânea, ao mesmo réu, do delito antecedente e do crime de lavagem, desde que sejam demonstrados atos diversos e autônomos daquele que compõe a realização do primeiro crime, circunstância em que não ocorrerá o fenômeno da consunção.
Com efeito, a autolavagem (self laundering/autolavado) merece reprimenda estatal, na medida em que o autor do crime antecedente, já com a posse do proveito do crime, poderia simplesmente utilizar-se dos bens e valores à sua disposição, mas reinicia a prática de uma série de condutas típicas, a imprimir a aparência de licitude do recurso obtido com a prática da infração penal anterior.
Dessa forma, se for confirmado, a partir do devido processo legal e da consequente disposição de todos os meios de prova ao alvitre das partes, notoriamente o contraditório e a ampla defesa, que o denunciado enfunou ares de legalidade ao dinheiro recebido e transferido, estará configurado o crime de lavagem de capitais.
8.2.3. Resultado final.
Na autolavagem não ocorre a consunção entre a corrupção passiva e a lavagem de dinheiro.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
9. (I)Legalidade da utilização pelo MP de peça sigilosa obtida em procedimento em curso no Supremo Tribunal Federal para abertura de procedimento investigatório criminal autônomo com objetivo de apuração dos mesmos fatos já investigados
RECURSO EM HABEAS CORPUS
É ilegal a utilização, por parte do Ministério Público, de peça sigilosa obtida em procedimento em curso no Supremo Tribunal Federal para abertura de procedimento investigatório criminal autônomo com objetivo de apuração dos mesmos fatos já investigados naquela Corte.
RHC 149.836-RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado Do TJDFT), Rel. Acd. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 15/02/2022. (Info 726)
9.1. Situação FÁTICA.
Nerso impetrou habeas corpus alegando a ilegalidade do Procedimento Investigatório Criminal instaurado na Procuradoria da República no Paraná (com base nas colaborações premiadas celebradas por Vandeco), cuja finalidade é investigar o possível cometimento de crimes de corrupção, de lavagem de capitais e de fraude à licitação relacionados a contratos celebrados entre a Petrobras e a empresa Sapura.
Conforme Nerso, os fatos tratados no PIC são idênticos aos que constituíram o objeto do Inq. 4.978, no qual o e. Min. Edson Fachin, não teria declinado competência da Suprema Corte em favor da Vara Federal local para processar e julgar os fatos investigados, mas, antes, teria afirmado sua própria competência em virtude da existência de agentes com foro por prerrogativa de função naquela Corte.
9.2. Análise ESTRATÉGICA.
9.2.1. Legal a utilização da peça sigilosa pelo MP?
R: Nooops!!!!
De início, vale dizer que os Procedimentos Investigatórios Criminais (PIC) instaurados pelo Ministério Público têm natureza de inquérito e se submetem ao controle jurisdicional do sistema acusatório previsto no Código de Processo Penal, especialmente para garantia dos direitos fundamentais dos investigados.
Nesse sentido, o compartilhamento de peças de depoimentos prestados no Supremo Tribunal Federal efetuado com a específica finalidade de juntada em inquéritos em curso não pode ser utilizado para instauração de procedimento investigatório criminal autônomo.
Ademais, o declínio de competência é atividade jurisdicional não presumida. Em razão disso, sigilos de processos matrizes não podem subtrair ao investigado o direito de conhecer a decisão declinatória, tampouco ser utilizados como escudo para impedir o exercício de direitos fundamentais.
Por fim, a utilização indevida de peça sigilosa obtida em procedimento em curso no Supremo Tribunal Federal para abertura de procedimento investigatório criminal autônomo, com objetivo de apuração dos mesmos fatos já investigados naquela Corte, configura patente abuso de autoridade, ferindo a constitucional garantia do investigado de ser submetido a processo perante autoridade competente.
9.2.2. Resultado final.
É ilegal a utilização, por parte do Ministério Público, de peça sigilosa obtida em procedimento em curso no Supremo Tribunal Federal para abertura de procedimento investigatório criminal autônomo com objetivo de apuração dos mesmos fatos já investigados naquela Corte.