Leandro Magno
Aprovado em 2º lugar para Agente Fazendário no concurso ISS-BH
ENTREVISTA: Leandro Magno – Aprovado em 2º lugar para Agente Fazendário no concurso ISS-BH
Artigo
Informativo STJ 666 Comentado
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Sumário
1. Reclusão, banho quente e dignidade da pessoa humana. 3
2. Cassação de aposentadoria por ato passível de demissão. 6
3. Tempo de serviço sob judice e estabilidade. 7
4. Readmissão de ex-membro da magistratura. 8
5. Contraditório, ampla defesa e cotas raciais 11
6. Tempestividade recursal e informação de andamento processual 13
7. Comprovação do feriado da segunda de carnaval e tempestividade. 15
8. Destinação da multa por improvimento do agravo interno 17
9. Cabimento do agravo de instrumento contra intimação do advogado em obrigação de fazer 18
10. Débito condominial e penhora do imóvel gerador 20
11. Prescrição penal punitiva como impeditivo da pretensão indenizatória cível 22
12. Adoção, alteração do registro civil e Código Civil de 1916 24
13. Responsabilidade da operadora de saúde pelos serviços médicos prestados 25
14. Obrigatoriedade da cobertura da fertilização in vitro pelo plano de saúde. 28
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. 30
15. Transportador de revistas de conteúdo pornográfico e ECA 30
16. Consunção no armazenamento e distribuição de material pornográfico infanto-juvenil 32
18. Supermercados, sacolas plásticas e creditamento de ICMS 36
19. Renúncia ao registro da marca e perda do objeto da ação de nulidade. 38
20. Responsabilidade na comercialização do produto que utiliza marca de forma indevida. 40
22. Denúncia anônima, fuga e inviolabilidade do domicílio. 44
PARA TESTAR SEU CONHECIMENTO.. 46
23.1. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 46
DIREITO CONSTITUCIONAL
1. Reclusão, banho quente e dignidade da pessoa humana
RECURSO ESPECIAL
A omissão injustificada da Administração em providenciar a disponibilização de banho quente nos estabelecimentos prisionais fere a dignidade de presos sob sua custódia.
REsp 1.537.530-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 27/04/2017, DJe 27/02/2020
1.1. Situação FÁTICA.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública com pedido de liminar que visa obrigar o estado a disponibilizar, em suas unidades prisionais, equipamentos para banho dos presos em temperatura adequada (chuveiro quente). Fundamentou a ação em parecer médico no sentido de que um banho frio pode acarretar uma série de doenças, especialmente em estados sujeitos a temperaturas mais baixas.
A Secretaria de Administração Previdenciária, intimada para prestar informações, consignou que das 99 unidades prisionais existentes no estado, somente 5 dispõem de instalações adequadas para tanto. O juízo de primeiro grau deferiu a liminar por entender presentes os requisitos legais da medida.
Em recurso, o Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo deferiu o pedido da suspensão da liminar por entender que tal representaria “ameaça de grave lesão de difícil reparação” ao exigir obras e investimento da Fazenda Pública. Houve interposição de agravo, porém a suspensão foi mantida.
Foi interposto recurso especial pela Defensoria Pública que reiterou os argumentos. O Estado de São Paulo, por sua vez, sustentou que seria descabida a interposição de recurso especial contra decisão relativa à suspensão de liminares e tutelas antecipadas.
1.2. Análise ESTRATÉGICA.
1.2.1. Questão JURÍDICA.
Constituição Federal de 1988, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] III – a dignidade da pessoa humana;
1.2.2. Os presos têm direito a banho quentinho?
R: SIM.
Segundo o STJ, trata-se de caso peculiar, por sua negativa ferir aspectos existenciais da textura íntima de direitos humanos substantivos.
Primeiro, porque se refere à DIGNIDADE da pessoa humana, naquilo que concerne à integridade física e mental a todos garantida.
Segundo, porque versa sobre obrigação inafastável e imprescritível do Estado de tratar prisioneiros como pessoas, e não como animais.
Terceiro, porque o encarceramento configura pena de restrição do direito de liberdade, e não salvo-conduto para a aplicação de sanções extralegais e extrajudiciais, diretas ou indiretas.
Quarto, porque, em presídios e lugares similares de confinamento, ampliam-se os deveres estatais de proteção da saúde pública e de exercício de medidas de assepsia pessoal e do ambiente, em razão do risco agravado de enfermidades, consequência da natureza fechada dos estabelecimentos, propícia à disseminação de patologias.
Ofende os alicerces do sistema democrático de prestação jurisdicional admitir que decisão judicial, relacionada à essência dos direitos humanos fundamentais, não possa ser examinada pelo STJ sob o argumento de se tratar de juízo político.
Quando estão em jogo aspectos mais elementares da dignidade da pessoa humana (um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil, expressamente enunciado na Constituição, logo em seu art. 1º) impossível subjugar direitos indisponíveis a critérios outros que não sejam os constitucionais e legais.
Consequentemente, IMPRÓPRIO retirar do controle do Judiciário tais violações gravíssimas, pois equivaleria a afastar o juiz de julgar ataques diretos ou indiretos aos pilares centrais do ordenamento jurídico.
As Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos, promulgadas pelas Nações Unidas (Regras de Mandela), dispõem que “Devem ser fornecidas instalações adequadas para banho”, exigindo-se que seja “na temperatura apropriada ao clima” (Regra 16). Irrelevante, por óbvio, que o texto não faça referência expressa a “banho quente”.
Assim, assegurar a dignidade de presos sob custódia do Estado dispara a aplicação não do princípio da reserva do possível, mas do aforismo da reserva do impossível (= reserva de intocabilidade da essência), ou seja, manifesto interesse público reverso, considerando-se que a matéria se inclui no núcleo duro dos direitos humanos fundamentais, expressados em deveres constitucionais e legais indisponíveis, daí marcados pela vedação de descumprimento estatal, seja por ação, seja por omissão.
1.2.3. Resultado final.
A omissão injustificada da Administração em providenciar a disponibilização de banho quente nos estabelecimentos prisionais fere a dignidade de presos sob sua custódia.
DIREITO ADMINISTRATIVO
2. Cassação de aposentadoria por ato passível de demissão
MANDADO DE SEGURANÇA
É possível a cassação de aposentadoria de servidor público pela prática, na atividade, de falta disciplinar punível com demissão.
MS 23.608-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, por maioria, julgado em 27/11/2019, DJe 05/03/2020
2.1. Situação FÁTICA.
Creusa foi condenada em processo administrativo por supostos atos de improbidade administrativa (prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da administração pública). Após a conclusão do processo administrativo, o Ministro de Estado competente lhe aplicou a pena de cassação da aposentadoria.
Creusa então impetrou mandado de segurança sob o fundamento, entre outros, da nulidade do ato de demissão. Sustentou que em razão da aposentadoria concedida anteriormente, o ato de demissão seria nulo. Requereu a suspensão dos efeitos da portaria de demissão e o reestabelecimento de sua aposentadoria.
2.2. Análise ESTRATÉGICA.
2.2.1. Cabe a cassação da aposentadoria de Creusa?
R: SIM.
Prevalece no STJ e no STF a tese de que a cassação de aposentadoria é compatível com a Constituição Federal, a despeito do caráter CONTRIBUTIVO conferido àquela, mormente porque nada impede que, na seara própria, haja o acertamento de contas entre a Administração e o servidor aposentado punido.
Assim, constatada a existência de infração disciplinar praticada enquanto o servidor estiver na ativa, o ato de aposentadoria NÃO se transforma num salvo conduto para impedir o sancionamento do infrator pela Administração Pública.
Faz-se necessário observar o regramento contido na Lei n. 8.112/1990, aplicando-se a penalidade compatível com as infrações apuradas.
2.2.2. Resultado final.
É possível a cassação de aposentadoria de servidor público pela prática, na atividade, de falta disciplinar punível com demissão.
3. Tempo de serviço sob judice e estabilidade
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
Em situações excepcionais, é possível, para efeito de estabilidade, a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar.
AREsp 883.574-MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020
3.1. Situação FÁTICA.
O pobre do Rubinho foi aprovado na prova teórica para o cargo de Policial Rodoviário Federal no ano de 1999. No entanto, foi reprovado na prova prática de motorismo. Inconformado, ajuizou mandado de segurança alegando que houve nulidade na avaliação do teste prático.
A liminar foi deferida e Rubinho foi empossado. O processo continuou e foi julgado procedente no primeiro grau. Ocorre que, quase 20 anos depois, o Tribunal Regional Federal decidiu que não houve nulidade na avaliação e reformou a sentença.
Cinge-se a controvérsia em saber se o excessivo decurso de tempo justifica, excepcionalmente, a manutenção do servidor empossado por meio de liminar.
3.2. Análise ESTRATÉGICA.
3.2.1. Rubinho permanece no cargo?
R: SIM.
A Primeira Turma, seguindo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema 476/STF, RE 608.482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 30.10.2014), entendia inaplicável a Teoria do Fato Consumado aos concursos públicos:
NÃO é possível o aproveitamento do tempo de serviço prestado por força de decisão judicial precária para efeito de estabilidade.
Contudo, no caso, há a solidificação de situações fáticas ocasionada em razão do excessivo decurso de tempo entre a liminar concedida e os dias atuais, de maneira que, a reversão desse quadro implicaria inexoravelmente em danos desnecessários e irreparáveis ao recorrido. Veja-se que a liminar que deu posse ao recorrente no cargo de Policial Rodoviário Federal foi deferida em 1999 e desde então está no cargo, ou seja, há 20 anos.
Desse modo, este Colegiado passou a entender que existem situações EXCEPCIONAIS, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar, em necessária flexibilização da regra.
3.2.2. Resultado final.
Em situações excepcionais, é possível, para efeito de estabilidade, a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar.
4. Readmissão de ex-membro da magistratura
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
A readmissão na carreira da Magistratura não encontra amparo na Lei Orgânica da Magistratura Nacional nem na Constituição Federal de 1988.
RMS 61.880-MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 03/03/2020, DJe 06/03/2020
4.1. Situação FÁTICA.
Belinha foi aprovada no concurso da magistratura. Tomou posse e exerceu a função por algum tempo. Insatisfeita, resolveu prestar concurso para outra carreira e assim o fez. Ocorre que, depois de alguns anos, Belinha se arrependeu desta escolha e quis voltar aos quadros da magistratura por meio de readmissão.
O reingresso por meio de readmissão era previsto no Código de Organização Judiciária do Estado do Mato Grosso, porém elenca alguns pré requisitos: ausência de candidatos aprovados em condição de nomeação, idade inferior a 45 anos e inspeção médica.
Belinha, mesmo comprovando presentes os requisitos citados, teve seu pedido de readmissão indeferido pelo Tribunal de Justiça, que declarou a inconstitucionalidade da readmissão com forma de ingresso. Tal decisão ocorreu em sessão administrativa especialmente convocada para tanto.
Inconformada, Belinha impetrou mandado de segurança por entender que possuía direito líquido e certo ao reingresso uma vez comprovado o preenchimento dos requisitos previstos. Também sustentou que ao Tribunal de Justiça teria declarado a inconstitucionalidade indevidamente na sessão administrativa.
O mandado de segurança foi rejeitado pelo Tribunal Competente, que entendeu não ter ocorrido ilegalidade no caso, apenas aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema.
A controvérsia colocada em discussão no presente caso diz respeito à possibilidade de o Tribunal de Justiça a quo, no exercício da função administrativa, declarar a inconstitucionalidade de norma prevista no Código de Organização Judiciária de Tribunal de Justiça que prevê a possibilidade de readmissão aos quadros da Magistratura de magistrado exonerado
4.2. Análise ESTRATÉGICA.
4.2.1. Questão JURÍDICA.
Código de Organização Judiciária do Estado do Mato Grosso:
Art. 184. A readmissão é o ato pelo qual o Magistrado exonerado reingressa aos
quadros da Magistratura, assegurada a contagem de tempo de serviço anterior,
apenas para efeito de promoção, gratificação adicional e aposentadoria.
Art. 185. A readmissão, no grau inicial da carreira, somente será concedida
quando não houver candidatos aprovados em concurso, em condições de
nomeação, não podendo o interessado ter mais de 45 anos de idade nem mais de
25 anos de serviço público.
Art. 186. A readmissão será precedida de inspeção médica e o ato respectivo
baixado pelo Governador do Estado, mediante proposta do Tribunal de Justiça.
4.2.2. Belinha tem direito de voltar a ser juíza?
R: NÃO.
A Corte Suprema tem entendido que, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, NÃO remanesce ao servidor exonerado o direito de reingresso no cargo, tendo em vista que o atual ordenamento constitucional impõe a prévia aprovação em concurso público como condição para o provimento em cargo efetivo da Administração Pública.
O Conselho Nacional de Justiça expediu orientação normativa vinculante assentando a IMPOSSIBILIDADE de formas de provimentos dos cargos relacionados à carreira da Magistratura que não estejam explicitamente previstas na Constituição Federal de 1988, nem na LOMAN.
Assim, no caso em concreto, NÃO há falar na existência de direito líquido e certo de fazer valer-se de norma prevista em legislação local que esteja em afronta aos dispositivos da Constituição Federal e da Lei Orgânica da Magistratura.
4.2.3. Mas não se aplicaria ao caso a cláusula full bench?
R: NÃO.
Conforme o artigo 97 da CF, “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. Acontece que há orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido da inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Ademais, como vimos, o STF possui entendimento firmado sobre a regra constitucional do concurso público.
Por conseguinte, NÃO há óbice para que o Tribunal a quo, ainda que no exercício da função administrativa, lance mão da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal aplicável à espécie, para fundamentar sua decisão de negar o pedido de readmissão. Assim o fazendo, forçoso reconhecer que a Administração deu cumprimento à Constituição Federal, à Lei Orgânica da Magistratura Nacional, bem como à orientação normativa expedida pelo Conselho Nacional de Justiça.
4.2.4. Resultado final.
A readmissão na carreira da Magistratura não encontra amparo na Lei Orgânica da Magistratura Nacional nem na Constituição Federal de 1988.
5. Contraditório, ampla defesa e cotas raciais
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
A exclusão do candidato, que concorre à vaga reservada em concurso público, pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa.
RMS 62.040-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 17/12/2019, DJe 27/02/2020
5.1. Situação FÁTICA.
Paulinho prestou concurso para a magistratura de certo Estado. No ato da inscrição, optou por disputar as vagas reservadas aos candidatos negros e pardos previstas no edital. O edital previa uma fase específica para apreciação das “características fenotípicas do candidato”. Nesta fase do concurso, havia previsão no edital prevendo que a comissão responsável “proferirá decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração”, sem franquear ao candidato o direito ao recurso, salvo “na restrita hipótese de a Administração constatar fraude/falsidade da autodeclaração”.
E não é que Paulinho foi excluído da lista de cotas por decisão dessa Comissão do Concurso?! Inconformado e sem possibilidade de combater tal decisão administrativamente, impetrou mandado de segurança e conseguiu liminar para continuar no certame, no qual foi aprovado nas demais fases com nota final 8.04.
Sustentou que além de se enquadrar nos critérios previstos para concorrer às vagas reservadas, o edital teria afrontado os princípios ao contraditório e ampla defesa.
5.2. Análise ESTRATÉGICA.
5.2.1. Pode heteroindetificação?
R: SIM.
Essa análise por TERCEIRO (hetero) é possível.
O STF, no julgamento da ADC 41/DF, declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas.
Lê-se no voto do relator, Ministro Roberto Barroso, que esses dois critérios serão legítimos, na medida em que viabilizem o controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados, comprometem a política afirmativa de cotas: dos “candidatos que, apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no certame”; e também da “própria Administração Pública, caso a política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a desvirtuar os seus objetivos”.
5.2.2. Então a exclusão de Paulinho foi realizada de forma válida?
R: NÃO.
Na decisão citada, o STF também aduziu que “devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato”.
Logo, nos procedimentos destinados a selecionar quem tem ou não direito a concorrer às vagas reservadas, tanto as declarações dos candidatos, quanto os atos dos entes que promovem a seleção, devem se sujeitar a algum tipo de controle.
A autodeclaração é controlada pela Administração Pública mediante comissões preordenadas para realizar a heteroidentificação daqueles que se lançam na disputa; o reexame da atividade administrativa poderá ser feito pelos meios clássicos de controle administrativo, como a reclamação, o recurso administrativo e o pedido de reconsideração.
Assim, deve-se entender, em consonância com a orientação que se consolidou no Supremo, que a exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo, ou por qualquer outro fundamento, EXIGE o franqueamento do contraditório e da ampla defesa.
5.2.3. Resultado final.
A exclusão do candidato, que concorre à vaga reservada em concurso público, pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
6. Tempestividade recursal e informação de andamento processual
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
A tempestividade recursal pode ser aferida, excepcionalmente, por meio de informação constante em andamento processual disponibilizado no sítio eletrônico, quando informação equivocadamente disponibilizada pelo Tribunal de origem induz a parte em erro.
EAREsp 688.615-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 04/03/2020, DJe 09/03/2020
6.1. Situação FÁTICA.
Adroaldo, servidor de um Tribunal de Justiça, certificou em um processo que o prazo recursal para interposição de recurso especial esgotaria em 06/11/2013. Ocorre que a certidão foi lavrada equivocadamente, uma vez que o final correto do prazo recursal era 05/11/2013.
A parte apresentou o recurso excepcional em 06/11/2013 e estava crente da tempestividade deste. E aí, vale o que Adroaldo certificou ou o que seria correto nos termos da lei?
Cinge-se a controvérsia em saber se as informações constantes no andamento processual justificariam a tempestividade do recurso interposto.
6.2. Análise ESTRATÉGICA.
6.2.1. Questão JURÍDICA.
CPC/1973, Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa.
§ 1º Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio à vontade da parte, e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.
§ 2º Verificada a justa causa o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar.
6.2.2. O STJ considerou o recurso TEMPESTIVO?
R: SIM (valeu o que certificou Adroaldo).
| Acórdão EMBARGADO | Acórdão PARADIGMA |
| Havia mantido a INTEMPESTIVIDADE do Recurso Especial, alegando que as informações constantes do andamento processual, disponíveis no sítio eletrônico do Tribunal de origem, seriam meramente informativas, razão pela qual não poderiam ser utilizadas para prorrogação ou devolução do prazo recur | Admitiu o uso das informações constantes do andamento processual para aferição da TEMPESTIVIDADE, quando constatado erro na informação divulgada, hipótese em que se faz presente a justa causa para prorrogação do prazo, conforme regra prevista no art. 183, §§ 1º e 2º, do CPC/1973, em homenagem aos princípios da boa-fé e da confiança (REsp 1.324.432/SC) |
| Terceira Turma | Corte Especial |
Nota-se, pois, que a informação equivocadamente disponibilizada pelo Tribunal de origem pode ter INDUZIDO em erro a parte, não sendo razoável que seja prejudicada por fato alheio à sua vontade.
Logo, deve ser admitida, de forma EXCEPCIONAL, a informação constante do andamento processual disponibilizada pelo Tribunal de origem para aferição da tempestividade do recurso, em homenagem aos princípios da BOA-FÉ e da CONFIANÇA.
6.2.3. Resultado final.
A tempestividade recursal pode ser aferida, excepcionalmente, por meio de informação constante em andamento processual disponibilizado no sítio eletrônico, quando informação equivocadamente disponibilizada pelo Tribunal de origem induz a parte em erro.
7. Comprovação do feriado da segunda de carnaval e tempestividade
QUESTÃO DE ORDEM EM RECURSO ESPECIAL
A tese firmada por ocasião do julgamento do REsp 1.813.684/SP é restrita ao feriado de segunda-feira de carnaval. Havendo contradição entre as notas taquigráficas e o voto elaborado pelo relator, deverão PREVALECER as notas, pois refletem a convicção manifestada pelo órgão colegiado que apreciou a controvérsia
QO no REsp 1.813.684-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, por maioria, julgado em 03/02/2020, DJe 28/02/2020
7.1. Situação FÁTICA.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu no RESP 1.813.684/SP que o Código de Processo Civil vigente exige a comprovação do feriado local no ato da interposição do recurso. Na decisão houve modulação dos efeitos com abertura de prazo para regularização aos recursos interpostos antes de 18/11/2019. Já para os recursos interpostos após 18/11/2019, passou a prevalecer a necessidade da prévia comprovação do feriado local.
Mas seriam TODOS os recursos para TODOS os prazos?
Ao analisar embargos de declaração em sessão posterior, foi constatado que a emenda do julgado restou “meio ampla demais”. Ao comparar as notas taquigráficas com a ementa do acórdão publicado, constatou-se contradição entre o que fora deliberado e o que foi publicado por meio do acórdão.
O STJ, por meio de questão de ordem, quis reconsiderar a própria decisão, limitando-a exclusivamente ao feriado da segunda-feira de carnaval.
7.2. Análise ESTRATÉGICA.
7.2.1. Só vale para a segunda de carnaval?
R: SIM.
O propósito da questão de ordem é definir, diante da contradição entre as notas taquigráficas e o acórdão publicado no DJe de 18/11/2019, se a modulação de efeitos deliberada na sessão de julgamento concluída em 02/10/2019, quando se permitiu a posterior comprovação da tempestividade de recursos dirigidos ao STJ, abrange especificamente o feriado da segunda-feira de carnaval, ou se diz respeito a todos e quaisquer feriados.
Havendo contradição entre as notas taquigráficas e o voto elaborado pelo relator, deverão PREVALECER as notas, pois refletem a convicção manifestada pelo órgão colegiado que apreciou a controvérsia.
Consoante o que revelam as notas taquigráficas, os debates estabelecidos no âmbito da Corte Especial, bem como a sua respectiva deliberação colegiada nas sessões de julgamento realizadas em 21/08/2019 e 02/10/2019, limitaram-se exclusivamente à possibilidade, ou não, de comprovação posterior do feriado da segunda-feira de carnaval, motivada por circunstâncias excepcionais que modificariam a sua natureza jurídica de feriado local para feriado nacional notório.
Nesse contexto, a tese firmada por ocasião do julgamento do REsp 1.813.684/SP é RESTRITA ao feriado de segunda-feira de carnaval e não se aplica aos demais feriados, entre eles os feriados locais.
7.2.2. Resultado final.
A tese firmada por ocasião do julgamento do REsp 1.813.684/SP é restrita ao feriado de segunda-feira de carnaval.
8. Destinação da multa por improvimento do agravo interno
RECURSO ESPECIAL
A multa do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 tem como destinatário a parte contrária e não o Fundo de Aparelhamento do Poder Judiciário.
REsp 1.846.734-RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020
8.1. Situação FÁTICA.
O Instituto de Previdência do Rio Grande do Sul figurava no polo passivo de certo processo. Em julgamento de agravo interno, o Tribunal de Justiça local aplicou multa (1% sobre o valor da causa) prevista no art. 1.201, §4º, do CPC/15, uma vez que o agravo interno foi declarado inadmissível por unanimidade.
Ocorre que já na aplicação da multa, o Tribunal quis destinar os valores ao Fundo de Reaparelhamento Judiciário, por entender aplicável à hipótese a regra do art. 97 do Código de Processo Civil. Inconformado, o Instituto de Previdência apresentou recurso especial por entender que os valores devem ser destinados à parte agravada.
A controvérsia, destarte, reside na destinação do valor da multa aplicada com base no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
8.2. Análise ESTRATÉGICA.
8.2.1. Questão JURÍDICA.
CPC/15, art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. […] § 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.
8.2.2. Para quem vai o $$$?
R: Para a parte AGRAVADA.
A regra insculpida no art. 97 do CPC/2015, segundo a qual os valores das sanções devidas à União ou aos Estados poderão ser revertidos aos fundos de modernização do Poder Judiciário, tem aplicação RESTRITA aos casos de ato atentatório à dignidade da Justiça, conforme dispõe o art. 77, § 3º, do CPC/2015, e de sanções impostas aos serventuários, consoante o art. 96 do CPC/2015.
Quando ocorre a circunstância de ser aplicada multa processual, cujo destinatário seja a parte contrária, conforme a previsão expressa do art. 1.021, § 4º, do CPC, a esta deverá ser direcionado o montante da sanção, ainda que corresponda justamente ao ente público ao qual pertence o órgão do Poder Judiciário no qual tramita a ação.
8.2.3. Resultado final.
A multa do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 tem como destinatário a parte contrária e não o Fundo de Aparelhamento do Poder Judiciário.
9. Cabimento do agravo de instrumento contra intimação do advogado em obrigação de fazer
RECURSO ESPECIAL
Cabe agravo de instrumento contra o pronunciamento judicial que, na fase de cumprimento de sentença, determinou a intimação do executado, na pessoa do advogado, para cumprir obrigação de fazer, sob pena de multa.
REsp 1.758.800-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020
9.1. Situação FÁTICA.
Carminha ajuizou ação de complementação de benefício de previdência privada em face da Fundação Vale Previdenciário. A ação foi julgada procedente e transitou em julgado. O advogado de Carminha peticionou requerendo o cumprimento da sentença, o que foi deferido pelo juízo por meio de despacho.
No despacho, o Juízo determinou a intimação da Fundação para efetuar o pagamento no prazo de 15 dias, sob pena de multa de 10% do valor devido, ainda nos termos do art. 475-J (CPC/1973). Determinou ainda que fossem implantadas as diferenças decorrentes da revisão da suplementação, sob pena de multa.
A Fundação interpôs recurso por entender que em se tratando de obrigação de fazer, a intimação do devedor deve ser pessoal e não por meio de seus advogados, portanto a multa pela não implementação das diferenças apuradas seria incabível.
O Tribunal de Justiça local negou provimento ao recurso por entender que não houve conteúdo decisório no ato, mas sim somente determinação para cumprimento da obrigação de fazer.
9.2. Análise ESTRATÉGICA.
9.2.1. O agravo de instrumento foi utilizado corretamente?
R: SIM.
Há julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é “incabível agravo de instrumento contra o despacho que determina a citação dos devedores para pagamento ou oferta de bens à penhora” sob o fundamento de que tal pronunciamento judicial NÃO contém qualquer carga decisória.
A Corte Especial consignou que a irrecorribilidade de um pronunciamento judicial advém não só da circunstância de se tratar formalmente de despacho, mas também do fato de que seu CONTEÚDO não é apto a causar gravame às partes.
No entanto, verifica-se, no particular, que o comando dirigido ao executado é apto a causar-lhe prejuízo, diante da inobservância da necessidade de intimação pessoal do devedor para a incidência de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer. Isso porque a ordem judicial, ainda que contrária ao entendimento do STJ, produz plenamente seus efeitos até que seja invalidada.
Com efeito, CABÍVEL o agravo de instrumento contra o despacho que, na fase de cumprimento de sentença, determina a intimação do executado, na pessoa do advogado, para cumprir obrigação de fazer, sob pena de multa, para que se determine a intimação pessoal para o cumprimento de tal obrigação.
9.2.2. Resultado final.
Cabe agravo de instrumento contra o pronunciamento judicial que, na fase de cumprimento de sentença, determinou a intimação do executado, na pessoa do advogado, para cumprir obrigação de fazer, sob pena de multa.
10. Débito condominial e penhora do imóvel gerador
RECURSO ESPECIAL
O imóvel gerador dos débitos condominiais pode ser objeto de penhora em cumprimento de sentença, ainda que somente o ex-companheiro tenha figurado no polo passivo da ação de conhecimento.
REsp 1.683.419-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 20/02/2020, DJe 26/02/2020
10.1. Situação FÁTICA.
Cleiton e Cleusa viviam em união estável e eram donos de um apartamento. Só que sabe como é a vida, não é… o casal veio a se separar. Na dissolução da união estável, realizada em 2005, ficou acordado que o imóvel ficaria com Cleusa.
Algum tempo depois, o condomínio do edifício ajuizou ação de cobrança referente aos débitos condominiais do apartamento de Cleusa, porém a ação foi ajuizada somente contra Cleiton, que ainda constava como co-proprietário. Durante o trâmite do processo, Cleiton firmou acordo com o condomínio e ficou de pagar os valores devidos parceladamente.
Cleiton, no entanto (sacana), não honrou o acordo e a ação continuou inclusive com a penhora do apartamento. Cleusa então opôs embargos de terceiro por entender ilegal a penhora. Alegou que fora regularizada a situação referente à propriedade do imóvel e que não participou da fase de conhecimento do processo em que fora realizado o acordo. Também alegou fraude no acordo firmado, uma vez que ambas as partes sabiam dos termos da partilha amigável realizada em 2005.
A sentença rejeitou os embargos de terceiro e o Tribunal de Justiça local deu provimento à apelação de Cleusa para levantar a penhora efetuada. A decisão de segundo grau entendeu que não fora observada a correta relação dos polo passivo e ativo da demanda, o que inviabilizaria a penhora efetuada.
Cinge-se a controvérsia em saber se a proprietária do imóvel gerador dos débitos condominiais pode ter o seu bem penhorado no bojo de ação de cobrança, já em fase de cumprimento de sentença, da qual não figurou no polo passivo, uma vez que tramitou apenas em face de seu ex-companheiro.
10.2. Análise ESTRATÉGICA.
10.2.1. Cabe a penhora?
R: SIM.
Segundo o entendimento do STJ, a obrigação de pagamento das despesas condominiais é de natureza propter rem, ou seja, é obrigação “própria da coisa”, ou, ainda, assumida “por causa da coisa”. Por isso, a pessoa do devedor se individualiza exclusivamente pela titularidade do direito real, desvinculada de qualquer manifestação da vontade do sujeito.
Havendo mais de um proprietário do imóvel, como ordinariamente ocorre entre cônjuges ou companheiros, a responsabilidade pelo adimplemento das cotas condominiais é SOLIDÁRIA, o que, todavia, NÃO implica exigência de litisconsórcio necessário entre os co-proprietários, podendo o condomínio demandar contra qualquer um deles ou contra todos em conjunto, conforme melhor lhe aprouver.
Na hipótese, à época da fase de conhecimento, o imóvel encontrava-se registrado em nome dos dois companheiros, mostrando-se válido e eficaz o acordo firmado por apenas um dos proprietários com o condomínio.
E não sendo efetuado o pagamento do débito, é viável a penhora do imóvel gerador das despesas, ainda que, nesse novo momento processual, esteja o bem registrado apenas em nome da ex-companheira, que não participou da fase de conhecimento.
10.2.2. Resultado final.
O imóvel gerador dos débitos condominiais pode ser objeto de penhora em cumprimento de sentença, ainda que somente o ex-companheiro tenha figurado no polo passivo da ação de conhecimento.
DIREITO CIVIL
11. Prescrição penal punitiva como impeditivo da pretensão indenizatória cível
RECURSO ESPECIAL
A decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado na ação penal não fulmina o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória a ser deduzida no juízo cível pelo mesmo fato.
REsp 1.802.170-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 20/02/2020, DJe 26/02/2020
11.1. Situação FÁTICA.
Ronaldo e Jesualdo foram denunciados pelo crime de lesão corporal praticado contra Marcos. Verificou-se, no entanto, a ocorrência da prescrição retroativa (que o STJ não admite, mas todo mundo aplica) em favor dos acusados e a pena foi extinta.
Antes mesmo do trânsito em julgado da ação penal, Marcos ajuizou ação requerendo indenização pelos danos materiais e compensação pelos danos morais sofridos. O Juízo de primeiro grau, ao saber da decisão de extinção da pena, julgou extinto o processo sem resolução do mérito por entender ausente o interesse processual.
Marcos, então, recorreu ao Tribunal de Justiça local. O acórdão reformou a sentença e os réus foram condenados ao pagamento de R$ 10.000,00 cada. A decisão entendeu que remanesce a possibilidade e o interesse processual no ajuizamento da ação civil ex delito.
Insatisfeito, claro, Jesualdo interpôs recurso especial e sustentou que quando do ajuizamento da ação cível, não havia sentença penal condenatória transitada em julgado, razão pela qual se configuraria a inadequação da via eleita. Sustentou também a prescrição da pretensão reparatória, uma vez que o delito ocorreu em 25/07/2004 e a ação cível foi ajuizada somente em 09/12/2010.
O cerne da questão consiste em decidir sobre o interesse processual para o ajuizamento de ação civil ex delicto quando declara a extinção da punibilidade em virtude da prescrição da pretensão punitiva do Estado.
11.2. Análise ESTRATÉGICA.
11.2.1. Questão JURÍDICA.
CC, Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
11.2.2. A prescrição penal impede ajuizamento da ação de reparação cível?
R: NÃO.
O ordenamento jurídico estabelece a RELATIVA INDEPENDÊNCIA entre as jurisdições cível e penal, de tal modo que quem pretende ser ressarcido dos danos sofridos com a prática de um delito pode escolher, de duas, uma das opções: ajuizar a correspondente ação cível de indenização ou aguardar o desfecho da ação penal, para, então, liquidar ou executar o título judicial eventualmente constituído pela sentença penal condenatória transitada em julgado.
A decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado impede, tão somente, a formação do título executivo judicial na esfera penal, indispensável ao exercício da pretensão executória pelo ofendido, mas NÃO fulmina o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória a ser deduzida no juízo CÍVEL pelo mesmo fato.
11.2.3. E quanto à prescrição da reparação cível?
O art. 200 do CC/2002 dispõe que, quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, NÃO correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Conquanto a ação de conhecimento possa ser ajuizada a partir do momento em que nasce a pretensão do ofendido, o prazo em curso da prescrição da pretensão reparatória se SUSPENDE no momento em que o mesmo fato é apurado na esfera criminal, passando ele a ter também a faculdade de liquidar ou executar eventual sentença penal condenatória transitada em julgado.
Assim, considerando a suspensão do prazo prescricional desde o ajuizamento da ação penal até a sentença penal definitiva, NÃO há falar em inércia e, por conseguinte, em prescrição da pretensão indenizatória.
11.2.4. Resultado final.
A decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado na ação penal não fulmina o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória a ser deduzida no juízo cível pelo mesmo fato.
12. Adoção, alteração do registro civil e Código Civil de 1916
RECURSO ESPECIAL
O registro civil de nascimento de pessoa adotada sob a égide do Código Civil/1916 não pode ser alterado para a inclusão dos nomes dos ascendentes dos pais adotivos.
REsp 1.232.387-MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Rel. Acd. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, por maioria, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020
12.1. Situação FÁTICA.
Josefina nasceu em 09/11/1957 e foi adotada na data de 30/03/1962 pelo casal Vicente e Aparecida. Quando da lavratura da Escritura de Adoção, o escrivão deixou de constar os nomes dos avós maternos e paternos.
Muito tempo depois, já sobre a égide da nova Constituição, Josefina ajuizou ação de retificação de registro com o intento de incluir os avós em seu registro de nascimento. Fundamentou o pedido no art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente que prevê o total desligamento do vínculo com os pais e parentes do vínculo anterior.
A sentença indeferiu o pedido de Josefina por entender que não houve equívoco do escrivão ao lavrar a escritura, uma vez que só cumpriu o disposto na lei. Também apontou que se trata de ato jurídico perfeito e em razão disto não é possível aplicar ao caso o ECA.
O Tribunal de Justiça manteve a sentença por entender que a pretensão de Josefina violaria o ato jurídico perfeito e contraria jurisprudência dominante dos tribunais superiores.
Cinge-se a questão a analisar possibilidade de alteração do registro civil de nascimento para fazer constar o nome dos ascendentes dos pais adotivos.
12.2. Análise ESTRATÉGICA.
12.2.1. Questão JURÍDICA.
Código Civil de 1916, Art. 378. Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do pai natural para o adotivo.
12.2.2. Josefa poderá incluir o nome dos avós adotivos na certidão de nascimento?
R: NÃO.
O ordenamento jurídico vigente ao tempo em que realizada a adoção simples, por meio de escritura pública (natureza contratual), previa que o parentesco resultante da adoção era meramente civil e limitava-se ao adotante e ao adotado, NÃO se estendendo aos familiares daquele, uma vez que foram mantidos os vínculos do adotado com a sua família biológica.
Assim, INVIÁVEL o acolhimento da reivindicação, dada a impossibilidade de modificação do ato jurídico perfeito e acabado da adoção levada a efeito em 1962, quando a lei previa a manutenção não apenas dos vínculos, mas também dos direitos e deveres decorrentes do parentesco natural, dada a expressa e clara disposição constante do artigo 378 do Código Civil/1916: “Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do pai natural para o adotivo.”
12.2.3. Resultado final.
O registro civil de nascimento de pessoa adotada sob a égide do Código Civil/1916 não pode ser alterado para a inclusão dos nomes dos ascendentes dos pais adotivos.
DIREITO DO CONSUMIDOR
13. Responsabilidade da operadora de saúde pelos serviços médicos prestados
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
A operadora de plano de saúde tem responsabilidade solidária por defeito na prestação de serviço médico, quando o presta por meio de hospital próprio e médicos contratados, ou por meio de médicos e hospitais credenciados.
AgInt no AREsp 1.414.776-SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 11/02/2020, DJe 04/03/2020
13.1. Situação FÁTICA.
Clementina, pessoa idosa, sofreu uma queda em 20/05/2013 e foi encaminhada ao Hospital no qual foram realizados os exames necessários. Nos exames, ficou constatada lesão grave na coluna cervical com indicação de cirurgia de artrodese de urgência. Porém, em razão de entraves administrativos para a autorização do procedimento, a cirurgia somente foi realizada 22 dias depois, ou seja 12/06/2013.
Como resultado, o estado da paciente idosa evoluiu para um quadro de choque que culminou em seu óbito no dia 13/06/2013. Inconformados, os familiares de Clementina ajuizaram ação de indenização contra a operadora do plano de saúde.
O Tribunal de Justiça local, baseado em laudo pericial, entendeu que restou configurado o nexo causal entre a demora para autorizar a cirurgia e o evento do óbito da paciente, razão pela qual manteve condenação do Hospital solidariamente com o plano de saúde.
A operadora do plano de saúde interpôs recurso especial e sustentou que não caberia responsabilização solidária com o hospital bem como ausência de responsabilidade em eventual erro médico por um de seus hospitais ou médicos credenciados.
13.2. Análise ESTRATÉGICA.
13.2.1. Questão JURÍDICA.
CDC, Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
CDC, Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
CDC, Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido. § 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
CDC, Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
CC, Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: […] III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
13.2.2. A operadora responde solidariamente?
R: SIM.
Inicialmente, anote-se que se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos, ou indica um rol de conveniados, NÃO há como afastar sua responsabilidade solidária pela má prestação do serviço.
A operadora do plano de saúde, na condição de prestadora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os presta por meio de hospital próprio e médicos contratados, seja quando por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor; art. 1.521, III, do Código Civil de 1916, e art. 932, III, do Código Civil de 2002.
Essa responsabilidade é OBJETIVA e SOLIDÁRIA em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem o hospital, o médico e a operadora do plano de saúde, nos limites de sua culpa (REsp 866.371/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/03/2012, DJe de 20/08/2012).
No caso, a demora para a autorização da cirurgia indicada como urgente pela equipe médica do hospital, sem justificativa plausível, caracteriza defeito na prestação do serviço da operadora do plano de saúde, resultando na sua responsabilização.
13.2.3. Resultado final.
A operadora de plano de saúde tem responsabilidade solidária por defeito na prestação de serviço médico, quando o presta por meio de hospital próprio e médicos contratados, ou por meio de médicos e hospitais credenciados.
14. Obrigatoriedade da cobertura da fertilização in vitro pelo plano de saúde
RECURSO ESPECIAL
Não é abusiva a negativa de custeio, pela operadora do plano de saúde, do tratamento de fertilização in vitro, quando não houver previsão contratual expressa.
REsp 1.823.077-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 20/02/2020, DJe 03/03/2020
14.1. Situação FÁTICA.
Juliana foi diagnosticada com endometriose, doença que impedia a desejada gravidez, razão pela qual o médico prescreveu tratamento mediante fertilização in vitro. O plano de saúde contratado por Juliana negou o custeio do tratamento e justificou que tal cobertura não seria obrigatória. Vale mencionar que não há menção expressa a este tratamento no contrato de adesão.
Inconformada, Juliana ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada. O juízo de primeiro indeferiu o pedido inicial, porém o Tribunal de Justiça local reformou a sentença por entender que houve negativa abusiva por parte do plano de saúde e que tal tratamento seria de cobertura obrigatória.
A operadora do plano de saúde interpôs recurso especial e alegou a falta de previsão para obrigatoriedade do tratamento na lei de regência bem como no contrato.
Cinge-se a controvérsia a definir se a negativa de cobertura médica, pelo plano de saúde, de tratamento de fertilização in vitro configura-se abusiva, à luz do que dispõem os artigos 10-III e 35-C, III, da Lei n. 9.656/1998 (Lei dos planos de saúde), incluído pela Lei n. 11.935/2009.
14.2. Análise ESTRATÉGICA.
14.2.1. Questão JURÍDICA.
Lei 9.656/1998, Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: […] III – inseminação artificial; […] V – tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
14.2.2. O plano de saúde é obrigado a custear a fertilização in vitro?
R: NÃO, somente se houver expressa previsão contratual.
Inicialmente, a inseminação artificial e a fertilização in vitro são técnicas distintas de fecundação. Nesse contexto, a Resolução Normativa n. 192 da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, no sentido de que “a inseminação artificial e o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar, definidos nos incisos III e VI do art. 13 da Resolução Normativa – RN n. 167/2008, NÃO são de cobertura obrigatória“, está de acordo com o disposto nos incisos III e VI do art. 10 da Lei n. 9.656/1998.
Não há, pois, lógica em que o procedimento médico de inseminação artificial seja, por um lado, de cobertura facultativa – consoante a regra do art. 10, III, da lei de regência – e, por outro, a fertilização in vitro, que tem característica complexa e onerosa, tenha cobertura obrigatória.
A interpretação dos artigos supracitados deve ocorrer de maneira SISTEMÁTICA e TELEOLÓGICA, de modo a conferir exegese que garanta o equilíbrio atuarial do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, não podendo as operadoras de plano de saúde serem obrigadas ao custeio de procedimento que são, segundo a lei de regência e a própria regulamentação da ANS, de natureza facultativa, salvo expressa previsão contratual.
A fertilização in vitro NÃO possui cobertura obrigatória de modo que, na hipótese de AUSÊNCIA de previsão contratual expressa, é impositivo o afastamento do dever de custeio do mencionado tratamento pela operadora do plano de saúde.
14.2.3. Resultado final.
Não é abusiva a negativa de custeio, pela operadora do plano de saúde, do tratamento de fertilização in vitro, quando não houver previsão contratual expressa.
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
15. Transportador de revistas de conteúdo pornográfico e ECA
RECURSO ESPECIAL
O dever de zelar pela correta comercialização de revistas pornográficas, em embalagens opacas, lacradas e com advertência de conteúdo, não se limita aos editores e comerciantes, mas se estende a todos os integrantes da cadeia de consumo, inclusive aos transportadores e distribuidores.
REsp 1.584.134-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020
15.1. Situação FÁTICA.
A empresa XXXLOG Logística e Distribuição foi autuada e multada por comissário da justiça de menores, em razão do transporte de revista de conteúdo pornográfico sem os devidos cuidados na embalagem. Inconformada, a empresa de logística ajuizou ação com o objetivo de anular a multa imposta.
Sustentou que a norma prevista no art. 78 do Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser interpretada restritivamente, ou seja, só alcançaria editores e comerciantes. O juízo de primeiro grau indeferiu a pretensão de XXXLOG por entender que a multa foi imposta regularmente.
Em sede de recurso, o Tribunal de Justiça local manteve a sentença por entender que o sistema de proteção previsto às crianças e adolescentes justifica o enquadramento do operador da logística no conceito de fornecedor previsto no art. 78 do ECA.
Cinge-se a controvérsia a saber se as exigências insertas no art. 78 do ECA se estendem às transportadoras de revistas para efeito de responsabilização por inobservância da exigência de que as edições ostentem capa lacrada, opaca e com advertência de conteúdo.
15.2. Análise ESTRATÉGICA.
15.2.1. Questão JURÍDICA.
Estatuto da Criança e do Adolescente, Art. 78. As revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertência de seu conteúdo. Parágrafo único. As editoras cuidarão para que as capas que contenham mensagens pornográficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca.
15.2.2. XXXLOG tem razão?
R: NÃO.
Embora se pretenda fazer prevalecer a interpretação literal do disposto no art. 78 do ECA, de forma a afastar a responsabilidade de transportadores/distribuidores, é certo que o Estatuto prevê princípios e regras próprias, orientando o Magistrado na sua tarefa de aplicar o direito ao caso concreto, de forma a assegurar à criança e ao adolescente múltiplos direitos fundamentais, dentre os quais se inclui o direito à dignidade e ao respeito.
O próprio Estatuto traz dispositivo, aduzindo que na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (art. 6º).
Nesse passo, atendendo à finalidade da norma que busca a proteção psíquica e moral da criança e do adolescente, preservando o direito ao respeito e à dignidade, considerando, ainda, sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, NÃO se pode impor interpretação literal, muito menos restritiva, da norma em análise.
Nenhuma regra pode ser entendida com a sua simples e mera leitura, porque o significado dos seus termos somente adquire efetividade e eficácia no contexto de cada caso concreto controverso.
Quando se aplica qualquer regra simplesmente fazendo incidir o seu enunciado, está-se negligenciando a importância insubstituível dos fatos aos quais se destinam e a dos valores éticos que pretendem realizar.
Dito de outra forma, o dever imposto pelo art. 78 do ECA que, em caso de descumprimento, resulta na infração do seu art. 257, não se destina apenas às editoras e ao comerciante direto, ou seja, àquele que expõe o produto ao público, abrangendo também os transportadores e distribuidores de revistas, de forma a garantir a máxima EFICÁCIA das normas protetivas.
É equivocado o entendimento de que normas de proteção possam ser flexibilizadas para atender pretensões que lhes sejam opostas, pois isso seria o mesmo que deixar a proteção sob o controle de quem ofende as situações ou as pessoas protegidas.
15.2.3. Resultado final.
O dever de zelar pela correta comercialização de revistas pornográficas, em embalagens opacas, lacradas e com advertência de conteúdo, não se limita aos editores e comerciantes, mas se estende a todos os integrantes da cadeia de consumo, inclusive aos transportadores e distribuidores.
16. Consunção no armazenamento e distribuição de material pornográfico infanto-juvenil
RECURSO ESPECIAL
Em regra, não há automática consunção quando ocorrem armazenamento e compartilhamento de material pornográfico infanto-juvenil.
REsp 1.579.578-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por maioria, julgado em 04/02/2020, DJe 17/02/2020
16.1. Situação FÁTICA.
Um certo cidadão (não merece ter seu nome revelado) foi denunciado pela prática de dois crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente. Conforme a denúncia, em junho de 2012, o sujeito teria iniciado armazenamento de 111 arquivos digitais com cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes. O mesmo cidadão teria ainda distribuído os arquivos por meio de sistemas de informática até maio de 2014.
A defesa sustentou a tese de que caberia a absorção do delito menos grave, porém o juízo entendeu se tratar de crimes distintos e reconheceu o concurso material. Em recurso, o Tribunal de Justiça local entendeu que o armazenamento constituiu fase preparatória para o compartilhamento dos arquivos.
O Ministério Público então interpôs recurso especial contra a aplicação do princípio da consunção ao caso. Sustentou que os tipos penais previstos nos arts. 241-A e 241-B do ECA devem incidir separadamente.
16.2. Análise ESTRATÉGICA.
16.2.1. Questão JURÍDICA.
ECA, Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa
ECA, Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
16.2.2. A consunção no caso é automática?
R: Como regra, NÃO.
Caracteriza o crime do art. 241-A do ECA oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente (pena de 3 a 6 de reclusão e multa).
Já o art. 241-B do mesmo estatuto estabelece que “adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente” atrai a sanção de 1 a 4 anos de reclusão e multa.
Via de regra, NÃO há automática consunção quando ocorrem armazenamento e compartilhamento de material pornográfico infanto-juvenil. Deveras, o cometimento de um dos crimes não perpassa, necessariamente, pela prática do outro, mas é possível a ABSORÇÃO, a depender das peculiaridades de cada caso, quando as duas condutas guardem, entre si, uma relação de meio e fim estreitamente vinculadas.
O princípio da consunção exige um nexo de dependência entre a sucessão de fatos. Se evidenciado pelo caderno probatório que um dos crimes é absolutamente autônomo, sem relação de subordinação com o outro, o réu deverá responder por AMBOS, em concurso material.
16.2.3. Resultado final.
Em regra, não há automática consunção quando ocorrem armazenamento e compartilhamento de material pornográfico infanto-juvenil.
17. Exasperação da pena por motivo ínsito ao crime de armazenamento de material pornográfico infanto-juvenil
RECURSO ESPECIAL
O grande interesse por material que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente é ínsito ao crime descrito no art. 241-A da Lei n. 8.069/1990, não sendo justificável a exasperação da pena-base a título de conduta social ou personalidade.
REsp 1.579.578-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por maioria, julgado em 04/02/2020, DJe 17/02/2020
17.1. Situação FÁTICA.
Continuação do caso acima. Mas vou repetir:
Sujeito homem foi denunciado pela prática de crime previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 241-B (armazenamento de conteúdo pornográfico infanto-juvenil). Conforme a denúncia, em junho de 2012 o paiaço teria iniciado armazenamento de 111 arquivos digitais com cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes.
O Juízo de primeiro grau fixou a pena base em 4 anos e assim fundamentou a decisão: “a conduta social e a personalidade do acusado demonstram certa periculosidade pelo grande interesse em pornografia infantil”.
O Tribunal de Justiça local reformou a sentença quanto à exasperação da pena por entender que o grande interesse em pornografia infantil é ínsito ao tipo penal em questão. Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso especial para reestabelecer a pena-base fixada na sentença.
Cinge-se a controvérsia a decidir se o grande interesse em pornografia infantil é motivo idôneo para valorar negativamente a pena-base do réu, a título de conduta social ou personalidade do agente que cometeu o crime do art. 241-A da Lei n. 8.069/1990.
17.2. Análise ESTRATÉGICA.
17.2.1. Questão JURÍDICA.
ECA, Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
17.2.2. Correta a exasperação da pena?
R: NÃO.
Caracteriza o crime do art. 241-A do ECA oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente (pena de 3 a 6 de reclusão e multa).
Nesse contexto, o dado inerente ao tipo penal NÃO justifica a exasperação da pena-base, a título de conduta social ou personalidade. O grande interesse por material que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente é ÍNSITO ao crime descrito no art. 241-A da Lei n. 8.069/1999.
O referido dado já foi sopesado pelo LEGISLADOR para criminalizar a conduta e estabelecer severa sanção penal, com o objetivo, justamente, de proteger a dignidade das crianças e dos adolescentes, pondo-os a salvo de formas desviadas de satisfação sexual.
17.2.3. Resultado final.
O grande interesse por material que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente é ínsito ao crime descrito no art. 241-A da Lei n. 8.069/1990, não sendo justificável a exasperação da pena-base a título de conduta social ou personalidade.
DIREITO TRIBUTÁRIO
18. Supermercados, sacolas plásticas e creditamento de ICMS
RECURSO ESPECIAL
Sacolas plásticas fornecidas aos clientes para o transporte ou acondicionamento de produtos, bem como bandejas, não são insumos essenciais à atividade dos supermercados, de modo que não geram creditamento de ICMS.
REsp 1.830.894-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 03/03/2020, DJe 05/03/2020
18.1. Situação FÁTICA.
O Supermercado Comprebem ajuizou ação com o objetivo de ter reconhecido o direito ao aproveitamento dos créditos gerados no ingresso de mercadorias (sacolas plásticas e outros invólucros destinados ao acondicionamento e transportes de mercadorias) no estabelecimento.
O Tribunal de Justiça local deferiu o pedido do supermercado por entender que tais mercadorias não se configuram como de uso e consumo do estabelecimento, e sim como insumos que acabam por integrar o custo da mercadoria vendida. Segundo o acórdão, caberia o aproveitamento do crédito fiscal do ICMS devido ao princípio da não cumulatividade.
Controverte-se a respeito da imprescindibilidade do fornecimento de sacolas plásticas, filmes plásticos e bandejas de isopor na comercialização dos produtos vendidos em supermercado, para fins de creditamento do ICMS.
18.2. Análise ESTRATÉGICA.
18.2.1. Há direito ao creditamento de ICMS pelo fornecimento de sacolas plásticas?
R: NÃO.
Os insumos que geram direito ao creditamento são aqueles que, extrapolando a condição de mera facilidade, se incorporam ao produto final, de forma a modificar a maneira como esse se apresenta e configurar parte essencial do processo produtivo (AgInt no REsp 1.802.032/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 27/8/2019).
O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, para fins de creditamento de ICMS, é necessário que o produto seja ESSENCIAL ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo.
As sacolas plásticas são colocadas à disposição dos clientes, para ACOMODAR e FACILITAR o carregamento dos produtos; os sacos e filmes plásticos, transparentes e de leve espessura, envolvem os produtos perecíveis (como carnes, bolo, torta, queijos, presuntos) e revestem e protegem o alimento; as bandejas acomodam o produto a ser comercializado.
As sacolas plásticas, postas à disposição dos clientes para o transporte dos produtos, NÃO são insumos essenciais à comercialização de produtos pelos supermercados. As bandejas NÃO são indispensáveis ao isolamento do produto perecível, mas mera comodidade entregue ao consumidor, não se constituindo em insumo essencial à atividade da recorrida.
MAS CUIDADO! os filmes e sacos plásticos utilizados EXCLUSIVAMENTE com o propósito de comercialização de produtos de natureza perecível são insumos essenciais à atividade desenvolvida pelo supermercado, cuja aquisição autoriza o creditamento do ICMS.
18.2.2. Resultado final.
Sacolas plásticas fornecidas aos clientes para o transporte ou acondicionamento de produtos, bem como bandejas, não são insumos essenciais à atividade dos supermercados, de modo que não geram creditamento de ICMS.
DIREITO EMPRESARIAL
19. Renúncia ao registro da marca e perda do objeto da ação de nulidade
RECURSO ESPECIAL
A renúncia ao registro não enseja a perda do objeto da ação que veicula pretensão de declaração de nulidade da marca.
REsp 1.832.148-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 20/02/2020, DJe 26/02/2020
19.1. Situação FÁTICA.
Goiás Refrigerantes S/A registrou regularmente (registro número 8250576800 no INPI a marca de refrigerantes JOCA COLA (sutil). A Coca-Cola Company ficou sabendo e ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com indenizatória, objetivando a decretação da nulidade do registro para a proteção da marca.
Ocorre que, posteriormente ao ajuizamento da ação, houve requerimento da Goiás Refrigerantes junto ao INPI em que formalizou a renúncia do registro da marca, o qual foi homologado pela autarquia federal e publicado na Revista da Propriedade Industrial (RPI), ensejando a extinção da marca mista correspondente.
Com a renúncia devidamente homologada pelo INPI, a Goiás Refrigerantes contestou a ação e pediu a extinção desta sem resolução do mérito por perda de objeto. O Juízo negou o pedido da ré e julgou procedentes os pedidos de nulidade do registro da marca sob pena de multa diária de R$1.000,00.
Indignada com a sentença, a Goiás Refrigerantes interpôs apelação, a qual foi negado provimento. O acórdão entendeu que a renúncia não implica em perda do objeto da ação de nulidade.
19.2. Análise ESTRATÉGICA.
19.2.1. Questão JURÍDICA.
Lei 9.279/1996, Art. 142. O registro da marca extingue-se: I – pela expiração do prazo de vigência; II – pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca;
Lei 9.279/1996, Art. 167. A declaração de nulidade produzirá efeito a partir da data do depósito do pedido.
19.2.2. A ação de nulidade deve PROSSEGUIR ou ser EXTINTA?
R: PROSSEGUE!
A renúncia total é uma das formas de extinção do registro marcário, conforme expressamente prevê a norma do art. 142, II, da Lei 9.279/96. Os efeitos decorrentes da renúncia ao registro operam-se PROSPECTIVAMENTE – efeitos ex nunc -, como ocorre, em regra, com qualquer direito disponível cuja aquisição se dê mediante a prática de ato administrativo.
Destaca-se que a renúncia do respectivo titular ao registro marcário NÃO pode ser confundida, em seus efeitos, com a decretação de nulidade do ato administrativo que concedeu tal registro, a qual opera efeitos ex tunc, segundo regra expressa do art. 167 da LPI.
| RENÚNCIA ao registro | NULIDADE do registro |
| Regra para direitos disponíveis cuja aquisição se dê mediante a prática de ato administrativo. | Decretação de nulidade do ato administrativo que concedeu tal registro pelo reconhecimento de vício ab initio. |
| EX NUNC | EX TUNC |
Diferentemente do que ocorre em casos de nulidade, na renúncia não se discute a presença ou não de algum vício que macule a marca ab initio. De fato, tratando-se de ato administrativo que vigeu e produziu efeitos no mundo jurídico, com presunção de legalidade, a situação em comento enseja a necessária proteção de eventuais direitos e obrigações gerados durante sua vigência.
NÃO comporta acolhida a tese da perda superveniente do objeto da ação de nulidade do registro, uma vez que os efeitos decorrentes da eventual procedência do pedido de nulidade NÃO são os mesmos daqueles advindos da renúncia ao registro correspondente.
Vale destacar, por fim, que o próprio art. 172 da LPI, ao tratar do processo administrativo de nulidade, estabelece que nem mesmo a extinção do registro marcário impede o prosseguimento deste, de modo que destoaria do razoável impedir a tramitação da ação judicial movida com idêntico objetivo.
19.2.3. Resultado final.
A renúncia ao registro não enseja a perda do objeto da ação que veicula pretensão de declaração de nulidade da marca.
20. Responsabilidade na comercialização do produto que utiliza marca de forma indevida
RECURSO ESPECIAL
A empresa que comercializa responde solidariamente com o fabricante de produtos contrafeitos pelos danos causados pelo uso indevido da marca.
REsp 1.719.131-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020
20.1. Situação FÁTICA.
Metale Metalúrgica S.A propôs ação em face de Metale Do Brasil Projetos Industriais e Metaltecno Engenharia e Construções Ltda. O intuito da ação era obrigar as rés se abstivessem de utilizar a marca METALE de qualquer maneira semelhante à da autora (uniformes, materiais publicitários, etc.).
O juízo de primeiro grau entendeu que, de fato, a primeira ré utilizava marca semelhante em seus produtos e a segunda os comercializava. Deferiu parcialmente o pedido da autora para determinar a obrigação solidária de não fazer, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00.
Inconformada, a segunda ré (a que apenas comercializava os produtos) interpôs recurso especial.
Cinge-se a controvérsia em saber se há responsabilidade solidária entre a empresa que fabrica e a que comercializa produtos com uso indevido de marca.
20.2. Análise ESTRATÉGICA.
20.2.1. Questão JURÍDICA.
Código Civil 2002, Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
20.2.2. Há responsabilidade SOLIDÁRIA no caso pela mera comercialização?
R: SIM.
A questão perpassa por assentar os limites da responsabilidade pela exposição à venda de produtos contrafeitos.
A contrafação é a reprodução, no todo ou em parte, de marca registrada, ou sua imitação, quando a imitação possa induzir confusão. Por meio dela, dilui-se a própria identidade do fabricante, criando-se na mente dos consumidores confusão sobre quem são os competidores e duplicando fornecedores para um mesmo produto. Nesse sentido: REsp n. 1.032.014/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 4/6/2009.
A colocação de bens contrafeitos no mercado pode ser concretizada pelo próprio fabricante, ou por meio de TERCEIROS, os quais se disponham a levar os bens contrafeitos à efetiva exposição à venda.
Assim, a violação do instituto marcário acaba sendo realizada não apenas pela fabricação de produto similar e pela imitação da marca, mas também pelos atos subsequentes que efetivamente introduzem no mercado a oferta dos bens contrafeitos.
Tem-se aí a prática de uma causalidade comum, em que ambas as empresas CONCORREM efetivamente para o abalo do direito exclusivo da exploração de marca registrada.
É verdade que não há na Lei n. 9.279/1996 a previsão de hipóteses de solidariedade do dever de reparar decorrente de atos de contrafação. Entretanto, à míngua de regra específica, não se encontra a responsabilidade dos causadores do dano num vácuo legislativo absoluto, devendo-se aplicar, ao caso dos autos, a norma geral prevista no art. 942 do CC/2002.
Com efeito, disciplina o referido dispositivo do Código Civil que os co-autores de violações a direitos de outrem respondem SOLIDARIAMENTE pela obrigação de indenizar.
Desse modo, até mesmo uma eventual distinção acerca da proporção da concorrência de cada uma das condutas para causação do dano indenizável não pode ser oposta à vítima da violação marcária.
Ademais, diante de contexto fático em que é possível se discriminarem condutas lesivas de ambas as empresas, a existência de grupo econômico apenas incrementa o ônus probatório daquele que pretende obstar a comprovação do fato constitutivo do direito à prestação jurisdicional.
No caso, as empresas recorrentes, integrantes do mesmo grupo empresarial, atuaram ATIVAMENTE na colocação dos bens contrafeitos no mercado: enquanto uma fabrica os bens, a outra oferta-os à comercialização, sendo, portanto, responsáveis solidárias pelo dano causado pela diluição da marca.
20.2.3. Resultado final.
A empresa que comercializa responde solidariamente com o fabricante de produtos contrafeitos pelos danos causados pelo uso indevido da marca.
DIREITO PENAL
21. Fomento econômico à campanha com dinheiro de estatais e peculato-desvio (CUIDADO! Caso Eduardo Azeredo)
RECURSO ESPECIAL
Configura o crime de peculato-desvio o fomento econômico de candidatura à reeleição por Governador de Estado com o patrimônio de empresas estatais.
REsp 1.776.680-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 11/02/2020, DJe 21/02/2020
21.1. Situação FÁTICA.
Rubens, então governador do Estado, foi denunciado pelo Ministério Público pela prática, em tese, de peculato-desvio. O parquet demonstrou que Rubens operava um sofisticado esquema de dilapidação do patrimônio público. Com apoio e colaboração de diversos agentes públicos, a organização comandada por Rubens desviou grande soma de recursos públicos para fomentar sua campanha de reeleição no ano de 1998.
Ficou comprovado nos autos que Rubens exercia ingerência nas empresas estatais e intermediava diversas operações financeiras com o intuito de ocultar e dar aparência de licitude aos valores auferidos.
O Juízo de primeira instância julgou procedente a ação penal nos exatos termos da denúncia e condenou Rubens à pena de 13 anos e 04 meses de reclusão. A combativa defesa de Rubens interpôs apelação e conseguiu redução de parte da pena.
Em recurso especial, a defesa sustentou que o ex-governador jamais determinou ou participou das solicitações de recursos públicos às empresas estatais. Logo, não detinha a posse direta ou indireta dos valores desviados, razão pela qual não caberia o enquadramento no crime de peculato-desvio.
21.2. Análise ESTRATÉGICA.
21.2.1. Questão JURÍDICA.
Código Penal, Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º – Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
21.2.2. A conduta se enquadra no crime de peculato-desvio?
R: SIM
Na configuração do peculato-desvio, previsto no art. 312, caput, segunda parte, e § 1º, do Código Penal, de acordo com a doutrina:
A POSSE “deve ser entendida em sentido AMPLO, compreendendo a simples detenção, bem como a posse indireta (disponibilidade jurídica sem detenção material, ou poder de disposição exercível mediante ordens, requisições ou mandados)”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mantém esse entendimento ao afirmar que “a expressão POSSE, utilizada no tipo penal do art. 312, caput, do Código Penal, NÃO deve ser analisada de forma restrita, e sim, tomada como um conceito em sentido amplo, que abrange, também, a detenção. Dessa forma, o texto da lei aplica-se à posse indireta, qual seja, a disponibilidade jurídica do bem, sem apreensão material”. Idêntica compreensão da matéria é ventilada em precedentes do Supremo Tribunal Federal, para o qual, “no peculato-desvio, exige-se que o servidor público se aproprie de dinheiro do qual tenha posse direta ou indireta, ainda que mediante mera disponibilidade jurídica“.
No caso, o Governador exercia plena ingerência nas empresas do estado, mediante imposição da autoridade de seu cargo sobre os respectivos dirigentes, e a autonomia gerencial própria das entidades da administração indireta não representava óbice ao acesso e ao controle fático das disponibilidades financeiras das estatais.
21.2.3. Resultado final.
Configura o crime de peculato-desvio o fomento econômico de candidatura à reeleição por Governador de Estado com o patrimônio de empresas estatais.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
22. Denúncia anônima, fuga e inviolabilidade do domicílio
RECURSO EM HABEAS CORPUS
A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.
RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020
22.1. Situação FÁTICA.
Denúncia anônima realizada informou que estaria ocorrendo o crime de tráfico de drogas em determinado local. Os agentes policiais se deslocaram ao local para averiguar a veracidade de tal denúncia.
Ao avistar os policiais chegando ao local, Marcinho saiu em desabalada carreira e, rápido com o vento, entrou em sua própria casa (seguro da teoria do asilo inviolável). Só que os policiais efetuaram perseguição e adentraram à casa de Marcinho, obviamente sem autorização judicial. Lá encontraram grande quantidade de drogas.
Cinge-se a controvérsia em saber se a denúncia anônima somada à fuga do investigado justificaria o ingresso em domicílio sem autorização legal.
22.2. Análise ESTRATÉGICA.
22.2.1. Agiu acertadamente a polícia?
R: Segundo o STJ, NÃO.
Pois bem. No caso as razões para o ingresso no imóvel teriam sido: (1) a natureza PERMANENTE do tráfico + (2) a denúncia anônima; + (3) a FUGA do investigado ao avistar a polícia.
Em relação à tentativa de fuga do agente ao avistar policiais, deve-se salientar que, nos termos do entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, tal circunstância, POR SI SÓ, não configura justa causa exigida para autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.
Mas não é só isso.
“A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida.” (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019).
Neste ensejo, vale destacar que, em situação semelhante, a Sexta Turma desta Corte entendeu que, mesmo diante da CONJUGAÇÃO desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa e ressaltou a imprescindibilidade de prévia investigação policial para verificar a veracidade das informações recebidas (RHC 83.501/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018). Desta feita, entende-se que, a partir da leitura do Tema 280/STF, o STJ fixa a EXIGÊNCIA de PRÉVIA investigação policial da veracidade das informações recebidas.
Por fim, para não ficar tão feio, o STJ busca destacar que não se está a exigir diligências profundas, mas breve averiguação, como “campana” próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar a notícia anônima.
22.2.2. Resultado final.
A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.