A União NÃO deve ter o monopólio de regulamentar todas as medidas que devem ser tomadas para o combate à pandemia. Ela tem o papel primordial de coordenação e de atuar quando houver interesse geral, mas a autonomia dos entes federados deve ser respeitada. Assim, os estados têm o poder de regulamentar o transporte intermunicipal para realizar barreiras sanitárias nas rodovias (interesse for regional). Contudo, NÃO podem fechar fronteiras, pois sairiam de suas competências constitucionais.

ADI 6343 MC-Ref/DF, Plenário, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 6.5.2020.

1.1. Situação FÁTICA.

A ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada contra dispositivos da Lei 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo Coronavírus (Covid-19).

Mais especificamente, a ADI ataca dispositivos das Medidas Provisórias 926/2020 e 927/2020, que tratam da competência para restrição de transporte intermunicipal e interestadual durante a situação de emergência provocada pela pandemia do novo Coronavírus.

O ministro Marco Aurélio (relator) inicialmente indeferiu a medida cautelar, para manter as alterações promovidas pelas medidas provisórias, entendendo que que o tratamento da locomoção de pessoas tem de se dar de forma linear, em todo o território nacional. A respeito do tema, não se pode enfatizar a descentralização do poder, para deixar a cargo de cada Estado-membro a restrição da locomoção.

1.2. Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei 13.979/2020: “Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas: (…) VI – restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de: (…) b) locomoção interestadual e intermunicipal; (…) § 6º Ato conjunto dos Ministros de Estado da Saúde, da Justiça e Segurança Pública e da Infraestrutura disporá sobre a medida prevista no inciso VI do caput. (…) § 7º As medidas previstas neste artigo poderão ser adotadas: (…) II – pelos gestores locais de saúde, desde que autorizados pelo Ministério da Saúde, nas hipóteses dos incisos I, II, V, VI e VIII do caput deste artigo; ou (…)”

Lei 13.979/2020: “Art. 3º (…) § 1º As medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública.”

1.2.2. Quem é que MANDA na parada?

R: Cada um no SEU quadrado.

A União NÃO deve ter o monopólio de regulamentar todas as medidas que devem ser tomadas para o combate à pandemia. Ela tem o papel primordial de coordenação entre os entes federados, mas a autonomia deles deve ser respeitada. É impossível que o poder central conheça todas as particularidades regionais. Assim, a exclusividade da União quanto às regras de transporte intermunicipal durante a pandemia é danosa.

NÃO se exclui a possibilidade de a União atuar na questão do transporte e das rodovias intermunicipais, desde que haja interesse geral. Por exemplo, determinar a eventual interdição de rodovias para garantir o abastecimento mais rápido de medicamentos, sob a perspectiva de um interesse nacional.

Nem se pode exigir que estados-membros e municípios se vinculem a AUTORIZAÇÕES e decisões de órgãos federais para tomar atitudes de combate à pandemia. Há, isso sim, critérios mínimos que TODOS os entes devem respeitar, baseados em evidências científicas para serem impostas medidas restritivas, especialmente as mais graves, como a restrição de locomoção.

Os ESTADOS também devem ter o poder de regulamentar o transporte intermunicipal para realizar barreiras sanitárias nas rodovias, por exemplo, se o interesse for regional. De igual modo, o MUNICÍPIO precisa ter sua autonomia respeitada. Cada unidade a atuar no âmbito de sua competência. Contudo, municípios e estados NÃO podem fechar fronteiras, pois sairiam de suas competências constitucionais.

CONTUDO, a competência dos estados e municípios, assim como a da União, NÃO lhes confere carta branca para limitar a circulação de pessoas e mercadorias com base unicamente na conveniência e na oportunidade do ato. A emergência internacional não implica nem muito menos autoriza a outorga de discricionariedade sem controle ou sem contrapesos típicos do Estado Democrático de Direito. Assim, as medidas de restrição devem ser precedidas de recomendação técnica e fundamentada do respectivo órgão de vigilância sanitária ou equivalente.

Em suma, a União pode e deve legislar sobre o tema, mas o exercício dessa competência deve resguardar a atuação própria dos demais entes, sem submetê-los, no plano da proteção à saúde, a uma HIERARQUIA, devendo-se, entretanto, resguardar a locomoção dos produtos e serviços essenciais definidos pelos entes federados no âmbito do exercício das correspondentes competências constitucionais (vide Informativo 973).

1.2.3. Divergência.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que referendou o indeferimento da medida liminar. Para o relator, as alterações adversadas promovidas pelas Medidas Provisórias 926/2020 e 927/2020 devem ser mantidas até o crivo do Congresso Nacional. Salientou que o tratamento da locomoção de pessoas tinha de se dar de forma linear.

Ademais, tudo recomenda a tomada de providências a partir de dados científicos, e não conforme critério que se eleja para a situação. As medidas estratégicas para o combate à pandemia em termos de transporte devem ser tomadas com base em critérios científicos, o que evidencia ainda mais a necessidade de segurança jurídica na matéria. Os gestores locais de saúde devem se pautar pela coordenação central do Ministério da Saúde.

VENCIDO	VENCEDORES
Ministro Marco Aurélio	Ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes
CENTRALIZA	DESCENTRALIZA

Vencidos também, em parte, os ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que deferiram parcialmente a medida cautelar, para conferir interpretação conforme ao inciso II do § 7º do art. 3º da Lei 13.979/2020, que condiciona a atuação dos gestores locais à autorização do Ministério da Saúde, a fim de explicitar que, nos termos da regra constitucional que preconiza a descentralização do Sistema Único de Saúde, e desde que amparados em evidências científicas e nas recomendações da Organização Mundial da Saúde, estados, municípios e DF podem determinar as medidas sanitárias de isolamento, quarentena, exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáveres.

1.2.4. Resultado final.

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, concedeu parcialmente medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para: (i) suspender parcialmente, sem redução de texto, o disposto no art. 3º, VI, b, e §§ 6º e 7º, II, da Lei 13.979/2020, a fim de EXCLUIR estados e municípios da necessidade de autorização ou de observância ao ente federal; e (ii) conferir interpretação conforme aos referidos dispositivos no sentido de que as medidas neles previstas devem ser precedidas de recomendação técnica e fundamentada, devendo ainda ser resguardada a locomoção dos produtos e serviços essenciais definidos por decreto da respectiva autoridade federativa, sempre respeitadas as definições no âmbito da competência constitucional de cada ente federativo.

2. Covid-19: empresas de telefonia e compartilhamento de informações com o IBGE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

É inconstitucional a MP 954/2020, que dispõe sobre o compartilhamento de dados por empresas de telecomunicações prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e de Serviço Móvel Pessoal (SMP) com a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), para fins de suporte à produção estatística oficial. A manipulação e tratamento de dados pessoais devem observar, sob pena de lesão a esses direitos, os limites delineados pela proteção constitucional. Não emerge da MP interesse público legítimo no compartilhamento dos dados pessoais dos usuários dos serviços de telefonia, consideradas a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida, uma vez que não definiu apropriadamente como e para que serão utilizados os dados coletados, nem apresenta mecanismo técnico ou administrativo apto a proteger tais dados.

ADI 6387 MC-Ref/DF, ADI 6388 MC-Ref/DF, ADI 6389 MC-Ref/DF, ADI 6390 MC-Ref/DF, ADI 6393 MC-Ref/DF, Plenário, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 6 e 7.5.2020.

2.1. Situação FÁTICA.

Entre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo Coronavírus (Covid-19), uma das mais polêmicas (adotadas pelo mundo) é o acesso aos dados de localização (e movimentação) das pessoas, captados pela utilização dos serviços de telefonia.

Aí vem o art. 2º da MP 954/2020 e impõe às empresas prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC e do Serviço Móvel Pessoal – SMP o compartilhamento, com o IBGE, da relação de nomes, números de telefone e endereços de seus consumidores, pessoas físicas ou jurídicas.

Vejam que não é, por ora, exatamente, rastreamento, mas sim acesso aos dados completos das pessoas, disponíveis nos bancos de dados das empresas de telefonia. Ainda assim, temendo por um Estado policialesco e bradando a privacidade, ADIs despencaram no STF.

2.2. Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1. Questão JURÍDICA.

MP 954/2020: “Art. 1º Esta Medida Provisória dispõe sobre o compartilhamento de dados por empresas de telecomunicações prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC e do Serviço Móvel Pessoal – SMP com a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. Parágrafo único. O disposto nesta Medida Provisória se aplica durante a situação de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020. Art. 2º As empresas de telecomunicação prestadoras do STFC e do SMP deverão disponibilizar à Fundação IBGE, em meio eletrônico, a relação dos nomes, dos números de telefone e dos endereços de seus consumidores, pessoas físicas ou jurídicas. § 1º Os dados de que trata o caput serão utilizados direta e exclusivamente pela Fundação IBGE para a produção estatística oficial, com o objetivo de realizar entrevistas em caráter não presencial no âmbito de pesquisas domiciliares. § 2º Ato do Presidente da Fundação IBGE, ouvida a Agência Nacional de Telecomunicações, disporá, no prazo de três dias, contado da data de publicação desta Medida Provisória, sobre o procedimento para a disponibilização dos dados de que trata o caput. § 3º Os dados deverão ser disponibilizados no prazo de: I – sete dias, contado da data de publicação do ato de que trata o § 2º; e II – quatorze dias, contado da data da solicitação, para as solicitações subsequentes. Art. 3º Os dados compartilhados: I – terão caráter sigiloso; II – serão usados exclusivamente para a finalidade prevista no § 1º do art. 2º; e III – não serão utilizados como objeto de certidão ou meio de prova em processo administrativo, fiscal ou judicial, nos termos do disposto na Lei nº 5.534, de 14 de novembro de 1968. § 1º É vedado à Fundação IBGE disponibilizar os dados a que se refere o caput do art. 2º a quaisquer empresas públicas ou privadas ou a órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de quaisquer dos entes federativos. § 2º A Fundação IBGE informará, em seu sítio eletrônico, as situações em que os dados referidos no caput do art. 2º foram utilizados e divulgará relatório de impacto à proteção de dados pessoais, nos termos do disposto na Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Art. 4º Superada a situação de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), nos termos do disposto na Lei nº 13.979, de 2020, as informações compartilhadas na forma prevista no caput do art. 2º ou no art. 3º serão eliminadas das bases de dados da Fundação IBGE. Parágrafo único. Na hipótese de necessidade de conclusão de produção estatística oficial, a Fundação IBGE poderá utilizar os dados pelo prazo de trinta dias, contado do fim da situação de emergência de saúde pública de importância internacional. Art. 5º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.”

2.2.2. Há invasão da privacidade?

R: SIM.

As condições em que se dá a manipulação de dados pessoais digitalizados, por agentes públicos ou privados, consiste em um dos maiores DESAFIOS contemporâneos do direito à privacidade.

A Constituição Federal confere especial proteção à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas ao qualificá-las como invioláveis, enquanto direitos fundamentais da personalidade, assegurando indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X). O assim chamado direito à privacidade e os seus consectários direitos à intimidade, à honra e à imagem emanam do reconhecimento de que a personalidade individual merece ser protegida em todas as suas manifestações.

A fim de instrumentalizar tais direitos, a CF prevê, no art. 5º, XII, a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução penal.

Não sem razão (decorrência dos direitos da personalidade), o respeito à privacidade e à autodeterminação informativa foram positivados, no art. 2º, I e II, da Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), como fundamentos específicos da disciplina da proteção de dados pessoais.

Nesse contexto, as informações, relacionadas à identificação – efetiva ou potencial – de pessoa natural (nomes, números de telefone e endereços), CONFIGURAM dados pessoais e integram o âmbito de proteção das cláusulas constitucionais assecuratórias da liberdade individual (art. 5º, caput), da privacidade e do livre desenvolvimento da personalidade (art. 5º, X e XII). Sua manipulação e seu tratamento, desse modo, devem observar, sob pena de lesão a esses direitos, os limites delineados pela proteção constitucional.

Assim, não pode a administração pública querer acessar esses dados ao seu bel prazer.

2.2.3. Mas não há acesso justificado no caso?

R: NÃO.

Por sinal, o único dispositivo da MP a dispor sobre a finalidade e o modo de utilização dos dados objeto da norma limita-se a enunciar que os dados em questão serão utilizados exclusivamente pelo IBGE para a produção estatística oficial, com o objetivo de realizar entrevistas em caráter não presencial no âmbito de pesquisas domiciliares. Não há delimitação do objeto da estatística a ser produzida, nem a finalidade específica, tampouco sua amplitude. Igualmente não esclarece a necessidade de disponibilização dos dados nem como serão efetivamente utilizados.

O art. 1º, parágrafo único, da MP 954/2020 dispõe que o ato normativo terá aplicação durante a situação de emergência de saúde pública decorrente do Covid-19. Ainda que se possa associar, por inferência, que a estatística a ser produzida tenha relação com a pandemia invocada como justificativa da edição da MP, tal ilação não se extrai de seu texto.

Assim, NÃO emerge da MP, nos termos em que posta, interesse público legítimo no compartilhamento dos dados pessoais dos usuários dos serviços de telefonia, consideradas a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida.

Ao não definir apropriadamente como e para que serão utilizados os dados coletados, a MP não oferece condições para avaliação da sua adequação e necessidade, assim entendidas como a compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas e sua limitação ao mínimo necessário para alcançar suas finalidades. Desatende, assim, a garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), em sua dimensão substantiva.

2.2.4. E onde fica a segurança desses dados?

R: NÃO fica.

A MP dispõe que os dados compartilhados “terão caráter sigiloso” e “serão utilizados exclusivamente para a finalidade prevista” (estatística). Veda-se ainda ao IBGE compartilhar os dados disponibilizados com outros entes, públicos ou privados.

Nada obstante, a MP não apresenta mecanismo técnico ou administrativo apto a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados, vazamentos acidentais ou utilização indevida, seja na sua transmissão, seja no seu tratamento. Limita-se a delegar a ato do presidente do IBGE o procedimento para compartilhamento dos dados, sem oferecer proteção suficiente aos relevantes direitos fundamentais em jogo.

Ao não prever exigência alguma quanto a mecanismos e procedimentos para assegurar o sigilo, a higidez e, quando o caso, o anonimato dos dados compartilhados, a MP não satisfaz as exigências que exsurgem do texto constitucional no tocante à efetiva proteção de direitos fundamentais dos brasileiros.

2.2.5. Divergência.

Vencido o ministro Marco Aurélio, que NÃO referendou a medida cautelar e manteve hígida a medida provisória.

Pontuou que a medida provisória surgiu diante da dificuldade de se colher dados, devido à impossibilidade de ter-se pessoas circulando, visitando os domicílios e residências. A sociedade perde com o isolamento do IBGE, pois o levantamento de dados é necessário ao implemento de políticas públicas. Afastou a concepção segundo a qual existiria verdadeira conspiração por trás dessa medida provisória. Destacou que não se pode presumir o excepcional ou extravagante.

Afirmou que a ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada contra ato precário e efêmero, que fica, uma vez formalizado pelo Executivo, submetido a condição resolutiva do Congresso Nacional, que tem prazo para pronunciar-se a respeito. Ao analisar a medida provisória, o Congresso Nacional aprecia sua harmonia ou não com a CF, bem como a conveniência e a oportunidade da normatização da matéria. Haveria de se esperar o Congresso se manifestar primeiro.

2.2.6. Resultado final.

O Plenário, por maioria, referendou medida cautelar em ações diretas de inconstitucionalidade para SUSPENDER a eficácia da Medida Provisória 954/2020, que dispõe sobre o compartilhamento de dados por empresas de telecomunicações prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e de Serviço Móvel Pessoal (SMP) com a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), para fins de suporte à produção estatística oficial durante a situação de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Coronavírus (Covid-19).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

3. Recurso extraordinário com agravo e decisão em ADI

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

(1) Sendo incontroversa o estabelecimento de regime jurídico único para a contratação de servidores pelo município, inexiste necessidade de analisar provas, superando-se a Súmula 279 do STF para fins de conhecimento do Recurso Extraordinário. (2) É da Justiça Comum a competência para julgar conflitos entre município e servidor contratado depois da CF/1988, ainda que sem concurso público, pois, uma vez vigente regime jurídico-administrativo, este disciplinará a absorção de pessoal pelo poder público.

ARE 1179455 AgR/PI, 1ª Turma, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 5.5.2020.

3.1. Situação FÁTICA.

Trata-se de ação que tramitou na Justiça do Trabalho, a discutir verbas trabalhistas de servidor contratado por município, sem prévio concurso público, para exercer função de zelador.

Desde a primeira instância, foi arguida a incompetência da Justiça laboral para apreciar o pleito de servidor contratado após o advento da Constituição Federal de 1988 (CF/1988) sem aprovação em certame público.

A questão passou pelo TST foi parar no STF via Recurso Extraordinário. A ministra Rosa Weber (relatora) considerou que o acolhimento da pretensão do recorrente dependeria necessariamente da análise da natureza da contratação, se jurídico-administrativa ou celetista. Razão pela qual compreensão diversa do tribunal de origem demandaria o exame do quadro fático delineado pelas instâncias ordinárias, procedimento vedado em sede extraordinária, a teor da Súmula 279 do STF.

A defesa, incansável, interpôs agravo regimental para submeter a matéria à Turma.

3.2. Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1. Questão JURÍDICA.

Enunciado 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”

CF: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;”

Enunciado 126/TST: “Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, b, da CLT) para reexame de fatos e provas.”

3.2.2. Haverá reexame do quadro fático?

R: NÃO.

Prevaleceu o voto do ministro Roberto Barroso, que proveu o agravo regimental. O ministro ponderou inexistir necessidade de analisar provas, haja vista ser incontroverso nos autos o estabelecimento, mediante ato normativo, de regime jurídico único para a contratação de servidores pelo município.

Aliás, a lei processual admite que sejam superados requisitos de admissibilidade em função da primazia da questão de mérito (instrumentalidade das formas).

Portanto, a Turma possui condições de julgar o mérito.

3.2.3. De quem é a competência?

R: Da Justiça COMUM.

Conforme decisão proferida na ADI 3395, o Supremo Tribunal Federal reputou ser da Justiça Comum a competência para julgar conflitos entre município e servidor contratado depois da CF/1988, ainda que sem concurso público, pois, uma vez vigente regime jurídico-administrativo, este disciplinará a absorção de pessoal pelo poder público.

Logo, eventual nulidade do vínculo e as consequências daí oriundas devem ser apreciadas pela Justiça Comum, e não pela Justiça do Trabalho.

3.2.4. Divergência.

Vencida a ministra Rosa Weber (relatora), que negou provimento ao agravo regimental, no que foi acompanhada pelo ministro Marco Aurélio.

A relatora reportou-se à jurisprudência do STF segundo a qual, limitada a manifestação da origem à verificação dos pressupostos de admissibilidade de recurso de revista, notadamente quanto à aplicação do Verbete 126 da Súmula do TST, cabe o entendimento de que ausente repercussão geral da matéria relativa ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais (ARE 1.189.584 AgR). Por seu turno, o ministro Marco Aurélio salientou que a matéria de fundo não foi apreciada pelo TST.

3.2.5. Resultado final.

A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental em recurso extraordinário com agravo, para prover recurso extraordinário deduzido contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, a fim de reconhecer a incompetência da Justiça do Trabalho e determinar a remessa dos autos à Justiça comum.

4. Embargos de declaração e jurisprudência superveniente

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

O Código de Processo Civil prevê a hipótese de cabimento de embargos de declaração para reajustar a jurisprudência firmada em teses que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça adotarem. Portanto, antes do trânsito em julgado, é legítimo readequar o julgado anterior para ajustá-lo à posição do Plenário do STF, mesmo que superveniente.

Rcl 15724 AgR-ED/PR, 1ª Turma, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 5.5.2020.

4.1. Situação FÁTICA.

A causa discutia a questão da Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa. O entendimento do Tribunal de origem foi pela impossibilidade.

Acontece que, antes do trânsito em julgado, foram opostos embargos de declaração no qual se postulou a aplicação da jurisprudência supervenientemente (proferida depois da decisão embargada) formada no STF.

Tema 725: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

Como o Tribunal de Origem se recusou a rever sua decisão, a parte foi ao STF via Reclamação.

4.2. Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC/2015, art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

CPC/2015, art. 489 e § 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: […] VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

4.2.2. Cabe EDcl para readequar a decisão superveniente?

R: SIM.

Segundo a 1ª Turma, o novo Código de Processo Civil prevê a hipótese de cabimento de embargos de declaração para reajustar a jurisprudência firmada em teses que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça adotarem.

E isso se aplica até mesmo para o caso de decisões supervenientes do STF e STJ, isto é, proferidas depois da decisão que é embargada.

Portanto, antes do trânsito em julgado, é legítimo readequar o julgado anterior para ajustá-lo à posição do Plenário do STF, mesmo que superveniente.

4.2.3. Divergência.

Vencidos os ministros Rosa Weber (relatora) e Marco Aurélio, que rejeitaram os embargos de declaração, tendo em conta que na época em que proferida a decisão embargada não havia pronunciamento do Plenário em sede de repercussão geral sobre o tema.

4.2.4. Resultado final.

A Primeira Turma, por maioria, acolheu embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento a agravo regimental e julgar procedente reclamação, de forma que seja cassado o acórdão impugnado, com determinação para que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado no Tema 725 da repercussão geral (RE 958.252, rel. Min. Luiz Fux) e ADPF 324 (rel. Min. Roberto Barroso).

DIREITO PENAL

5. Tráfico de drogas: denúncia anônima e busca e apreensão

HABEAS CORPUS

“Denúncias anônimas” (delações apócrifas) não podem embasar, por si sós, medidas invasivas como interceptações telefônicas, buscas e apreensões, e devem ser complementadas por diligências investigativas posteriores.

HC 180709/SP, 2ª Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 5.5.2020.

5.1. Situação FÁTICA.

Uma investigação policial foi deflagrada por “denúncia anônima” (delação apócrifa), que narrou a venda de entorpecentes em uma universidade estadual. Meses depois, foi determinada medida de busca e apreensão na residência da investigada e, em seguida, sua prisão.

Pode isso?

5.2. Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1. A “denúncia anônima” é suficiente?

R: NÃO.

A jurisprudência do STF é firme no sentido de que denúncias anônimas não podem embasar, por si sós, medidas invasivas como interceptações telefônicas, buscas e apreensões, e devem ser complementadas por diligências investigativas posteriores.

Se há notícia anônima de comércio de drogas ilícitas numa determinada casa, a polícia deve, antes de representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, proceder a diligências veladas no intuito de reunir e documentar outras evidências que confirmem, indiciariamente, a notícia. Se confirmadas, com base nesses novos elementos de informação o juiz deferirá o pedido; se não confirmadas, não será possível violar o domicílio, sendo a expedição do mandado desautorizada pela ausência de justa causa. O mandado expedido exclusivamente com apoio em denúncia anônima será abusivo.

Na hipótese, não inexistiram investigações complementares depois da denúncia anônima. As medidas subsequentes se lastrearam unicamente em seu conteúdo, mesmo que decorridos sete meses entre o boletim de ocorrência e o pedido de busca e apreensão.

A decisão judicial que autorizou a busca, portanto, carece de fundamentação. Não houve qualquer análise efetiva sobre a real necessidade da medida ou a consistência das informações contidas na denúncia anônima. Há, apenas, remissão a esses elementos e enquadramento genérico na norma processual.

É imperiosa para o juiz a demonstração, na motivação, de que a lei foi validamente aplicada no caso submetido à sua apreciação. A legalidade de uma decisão não resulta da simples referência ao texto legal, mas deve ser verificada concretamente pelo exame das razões pelas quais o juiz afirma ter aplicado a lei, pois somente tal exame pode propiciar o efetivo controle daquela demonstração.

5.2.2. Divergência.

Vencido, em parte, o ministro Edson Fachin, que concedeu a ordem de ofício por fundamentos distintos. Entendeu aplicável ao caso o princípio da insignificância, tendo e vista a primariedade da paciente e a quantidade irrisória de droga encontrada na sua residência, inferior a 10 gramas.

5.2.3. Resultado final.

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em habeas corpus para trancar a ação penal movida contra a paciente, denunciada pela suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes, por produzir e comercializar bolos contendo maconha.

PARA TESTAR SEU CONHECIMENTO

6. QUESTÕES

6.1. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO.

Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Mesmo em uma situação de emergência como uma pandemia, os Estados-membros não podem fechar suas fronteiras.

Q2º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Cabe exclusivamente à União atuar na questão do transporte e das rodovias intermunicipais, considerando a necessidade de tratamento linear do tema.

Q3º. Estratégia Carreiras Jurídicas. O mero compartilhamento de nomes, números de telefone e endereços de seus consumidores, pessoas físicas ou jurídicas, pela telefônicas, não é considerado quebra de sigilo para fins de proteção constitucional.

Q4º. Estratégia Carreiras Jurídicas. A Justiça do Trabalho é competente para julgar conflitos entre município e servidor contratado sem concurso público.

Q5º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Cabem embargos de declaração para reajustar a decisão proferida pelo Tribunal Estadual à jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, mesmo que a tese vinculante seja superveniente.

Q6º. Estratégia Carreiras Jurídicas. Se a polícia civil não proceder a diligências veladas no intuito de reunir e documentar outras evidências que confirmem a delação apócrifa, o mandado expedido exclusivamente com apoio em denúncia anônima será abusivo.

6.2. Gabarito.

Q1º. CORRETO: Os estados têm o poder de regulamentar o transporte intermunicipal para realizar barreiras sanitárias nas rodovias (interesse for regional). Contudo, NÃO podem fechar fronteiras, pois sairiam de suas competências constitucionais.

Q2º. ERRADO: Essa é a tese do ministro Marco Aurélio, para o qual o tratamento da locomoção de pessoas tinha de se dar de forma linear. Contudo, no STF prevalece que a União tem o papel primordial de coordenação entre os entes federados, mas a autonomia deles deve ser respeitada. É impossível que o poder central conheça todas as particularidades regionais. Assim, a exclusividade da União quanto às regras de transporte intermunicipal durante a pandemia é danosa.

Q3º. ERRADO: As informações, relacionadas à identificação – efetiva ou potencial – de pessoa natural (nomes, números de telefone e endereços), CONFIGURAM dados pessoais e integram o âmbito de proteção das cláusulas constitucionais assecuratórias da liberdade individual (art. 5º, caput), da privacidade e do livre desenvolvimento da personalidade (art. 5º, X e XII).

Q4º. ERRADO: É da Justiça Comum a competência para julgar conflitos entre município e servidor contratado depois da CF/1988, ainda que sem concurso público, pois, uma vez vigente regime jurídico-administrativo, este disciplinará a absorção de pessoal pelo poder público.

Q5º. CORRETO: Antes do trânsito em julgado, é legítimo readequar o julgado anterior para ajustá-lo à posição do Plenário do STF, mesmo que superveniente.

Q6º. CORRETO: A polícia deve, antes de representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, proceder a diligências veladas no intuito de reunir e documentar outras evidências que confirmem, indiciariamente, a notícia. Se confirmadas, com base nesses novos elementos de informação o juiz deferirá o pedido; se não confirmadas, não será possível violar o domicílio, sendo a expedição do mandado desautorizada pela ausência de justa causa. O mandado expedido exclusivamente com apoio em denúncia anônima será abusivo.

Prof. Jean Vilbert

ATÉ A PRÓXIMA!!!

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Jean Vilbert