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Hoje gostaria de divulgar o Informativo STF 887 como parte do projeto Informativo Estratégico. Desta vez, temos um julgado de Direito Processual Penal comentado pelo Professor Fernando Tadeu Marques.

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1 Destaques do Informativo

1.1 Direito Processual Penal

HC 136408/SP

DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRISÃO DOMICILIAR
Substituição de prisão preventiva por domiciliar e cuidados maternos
A prisão preventiva poderá ser substituída pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até 12 anos de idade.
Com base nesse entendimento, a Primeira Turma concedeu a ordem de “habeas corpus” para implementar a prisão domiciliar da paciente.
A paciente e o marido foram presos em flagrante como incurso no art. 33, “caput” (1), da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).
O Colegiado asseverou que não foi observado o art. 318, inciso V (2), do Código de Processo Penal (CPP), incluído pela Lei 13.257/2016, que versa sobre políticas públicas para a primeira infância. Esse benefício não foi estendido pela Turma ao cônjuge, que é corréu no processo.
(1) Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: ”.
(2) Código de Processo Penal: “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(…)
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; ”.
HC 136408/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 5.12.2017. (HC-136408)

Comentários pelo Prof. Fernando Tadeu Marques

a) Apresentação resumida do caso

Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão que denegou o pedido de conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar de uma acusada de tráfico.

A acusada havia sido presa em flagrante junto com seu esposo e, por estarem presos, acabaram por deixar dois filhos, menores de 12 anos, e um adolescente sem assistência.

Diante da prisão em flagrante o Juiz de Plantão converteu a prisão em preventiva, com fundamento na garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, o que foi imediatamente atacado através de habeas corpus para o Tribunal de Justiça que denegou a ordem, sendo então impetrado habeas corpus ao STJ que liminarmente indeferiu o pedido.

Com a não concessão da liminar pelo STJ a defesa impetrou habeas corpus ao STF que então deferiu liminarmente a conversão da prisão preventiva em domiciliar com fundamento na lei 13.257/2016, que alterou o art. 318, V do CPP.

b) Conteúdo teórico pertinente

A lei 13.257/2016 que versa sobre políticas públicas para a primeira infância incluiu dentre outros o inciso V no artigo 318 do Código de Processo Penal, ou seja, trouxe a possibilidade do juiz substituir a prisão preventiva em domiciliar quando o agente for mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

“Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante;
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (grifo nosso)
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo“. 

Lembrando sempre que, a substituição poderá ocorrer de acordo com a análise do caso concreto, contudo, a legislação não menciona a necessidade do filho menor de 12 anos estar sob os cuidados e responsabilidade da genitora presa.

Desse modo, pela letra fria da lei, o juiz pode substituir a prisão em domiciliar mesmo que o menor de 12 anos possa ser colocado sob a responsabilidade de qualquer familiar.

Em contrapartida, existe posicionamento doutrinário e jurisprudencial em sentido oposto, entendendo que nesses casos a substituição não será permitida, uma vez que se perderá o fundamento de proteção ao filho menor em situação de risco, sendo este justamente o cerne da criação legislativa, ou seja, assegurar a efetividade ao princípio constitucional da proteção integral à criança e adolescente do artigo 227 da Constituição Federal.

c) Questão de prova

“Felícia foi presa em flagrante pelo tráfico de drogas, juntamente com seu companheiro. Na audiência de custódia o juiz analisando o caso converteu a prisão em preventiva, pois entendeu que estavam presentes os requisitos para garantia da ordem pública, trata-se de crime doloso, com pena máxima superior a 4 anos, bem como existiam indícios de autoria e prova de materialidade. O advogado de Felícia alegou em sua defesa que ela possuía filhos gêmeos que já tinham completado 12 anos, e que por tal motivo, fazia jus a prisão domiciliar. Diante dos fatos narrados, o juiz deve substituir a prisão preventiva em domiciliar?”

Comentário: ERRADA

2 Informativo STF 887

2.1 Plenário

2.1.1 Direito Constitucional

ADI 5.823 MC/RN, ADI 5.824 MC/RJ, ADI 5.825 MC/MT (não concluído)

DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
ADI e imunidade parlamentar
O Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento conjunto de medidas cautelares em ações diretas de inconstitucionalidade contra os artigos 33, § 3º, e 38, §§ 1º, 2º e 3º (1), da Constituição do Rio Grande do Norte, dos §§ 2º ao 5º do art. 102(2) da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e a Resolução nº 577 de 2017 da Assembleia Legislativa, bem como dos §§ 2º ao 5º do art. 29 (3) da Constituição do Estado do Mato Grosso e a Resolução 5.221 de 2017 da Assembleia Legislativa.
Os dispositivos constitucionais impugnados estendem a deputados estaduais as imunidades formais previstas no art. 53(4) da Constituição Federal para deputados federais e senadores. As Resoluções revogam prisões cautelares, preventivas e provisórias de deputados estaduais e determinam o pleno retorno aos respectivos mandatos parlamentares, com todos os seus consectários.
Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, concluiu pela legitimidade ativa da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) por reputar presente a pertinência temática. O ministro Alexandre de Moraes asseverou que, apesar de se tratar de norma referente a parlamentares, eventual decisão de sua constitucionalidade, ou não, teria reflexo direto na atividade jurisdicional. Vencido o ministro Marco Aurélio (Relator da ADI 5.823) que entendia que a entidade não poderia, em termos de atividade a ser desenvolvida, extravasar o âmbito de atuação de cada associado. Os magistrados não possuem interesse jurídico para questionar normas e prerrogativas relativas a categoria diversa ou à atuação da instituição à qual servem e, não o tendo os respectivos membros, seria impróprio reconhecê-lo à AMB.
Em seguida, o ministro Marco Aurélio (Relator da ADI 5.823) indeferiu a medida cautelar, no que foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Para ele, a leitura da Constituição Federal, sob os ângulos literal e sistemático, revela que os deputados estaduais têm direito às imunidades formal e material e à inviolabilidade conferidas pelo Constituinte aos congressistas, no que estendidas, expressamente, ao legislador local por meio do § 1º do art. 27 (5) da Constituição Federal. Asseverou que o dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas em torno de quais imunidades são abrangidas pela norma extensora. A referência no plural, de cunho genérico, evidencia haver-se conferido a parlamentares estaduais proteção sob os ângulos material e formal. Se o Constituinte quisesse estabelecer estatuto com menor amplitude para os deputados estaduais, tê-lo-ia feito expressamente, como fez, no inciso VIII do art. 29, em relação aos vereadores.
Em divergência, o ministro Edson Fachin (Relator das ADI’s 5.824 e 5.825) reputou preenchidos os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, e deferiu a medida cautelar, para suspender as normas impugnadas e a eficácia das resoluções. Ele foi acompanhado pelos ministros Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente). O ministro Fachin fixou interpretação conforme a Constituição, no sentido de assentar que as regras estaduais não vedam ao Poder Judiciário decretar medidas cautelares de natureza penal em desfavor de deputados estaduais, nem conferem poderes às assembleias legislativas para revogar ou sustar os atos judiciais respectivos. Ressaltou que a decretação da prisão preventiva e medidas cautelares alternativas envolve um juízo técnico-jurídico que não pode ser substituído pelo juízo político emitido pelo Legislativo a respeito de prisão em flagrante.
Por sua vez, o ministro Dias Toffoli deferiu a medida cautelar em menor extensão, para suspender a eficácia do art. 38, § 2º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, do art. 102, § 2º, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e do art. 29, § 2º, da Constituição do Estado do Mato Grosso. De acordo com o ministro Toffoli, a vedação da prisão prevista no art. 53, § 2º, da CF é restrita, única e exclusivamente, aos membros do Congresso Nacional. Observou que, nos demais parágrafos do art. 53, faz-se menção a deputados e senadores e somente no § 2º a referência é específica aos membros do Congresso Nacional. Ou seja, trata-se de defesa da instituição e não do mandato.
Após, o julgamento foi suspenso para colher os votos dos ministros ausentes em assentada posterior.
(1) “Art. 33. (…) § 3º É de quatro (4) anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras da Constituição Federal sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda do mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. Art. 38. (…) § 1º Desde a expedição do diploma, os Deputados Estaduais não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Neste caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Assembleia Legislativa, para que, pelo voto da maioria de seus membros, em votação nominal, resolva sobre a prisão. § 2º Recebida denúncia contra Deputado Estadual, por crime ocorrido após a diplomação, o Tribunal de Justiça ou o Órgão Judiciário competente darão ciência à Assembleia Legislativa, que, por iniciativa de partido político nela representado, ou no Congresso Nacional, e pelo voto nominal da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 3º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. ”.
(2) “Art. 102. Os Deputados são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (…) § 2º Desde a expedição do diploma, os membros da Assembleia Legislativa não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Assembleia Legislativa, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. § 3º Recebida a denúncia contra o Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Tribunal de Justiça dará ciência à Assembleia Legislativa, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Assembleia Legislativa no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. ”.
(3) “Art. 29. Os Deputados Estaduais são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (…) § 2º Desde a expedição do diploma, os Deputados Estaduais não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Assembleia Legislativa, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. § 3º Recebida a denúncia contra o Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Tribunal de Justiça dará ciência à Assembleia Legislativa, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Assembleia Legislativa no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. ”.
(4) CF: “Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. § 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. § 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. (…)”
(5) CF: “Art. 27. (…) § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas. ”.
ADI 5.823 MC/RN, rel. Min. Marco Aurélio, ADI 5.824 MC/RJ, ADI 5.825 MC/MT, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 6 e 7.12.2017. (ADI-5823) (ADI-5824) (ADI-5825).

2.2 1ª Turma

2.2.1  Direito Processual Penal

HC 136408/SP

DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRISÃO DOMICILIAR
Substituição de prisão preventiva por domiciliar e cuidados maternos
A prisão preventiva poderá ser substituída pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até 12 anos de idade.
Com base nesse entendimento, a Primeira Turma concedeu a ordem de “habeas corpus” para implementar a prisão domiciliar da paciente.
A paciente e o marido foram presos em flagrante como incurso no art. 33, “caput” (1), da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).
O Colegiado asseverou que não foi observado o art. 318, inciso V (2), do Código de Processo Penal (CPP), incluído pela Lei 13.257/2016, que versa sobre políticas públicas para a primeira infância. Esse benefício não foi estendido pela Turma ao cônjuge, que é corréu no processo.
(1) Lei 11.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: ”.
(2) Código de Processo Penal: “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(…)
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; ”.
HC 136408/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 5.12.2017. (HC-136408).

HC 138286

DIREITO PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – CABIMENTO
“Habeas corpus” e visita íntima
O “habeas corpus” não é o meio adequado para tutelar visita íntima, por não estar envolvido o direito de ir e vir.
Com base nesse entendimento, a Primeira Turma inadmitiu a impetração.  
HC 138286, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 5.12.2017. (HC-138286)

2.2.2 Direito Constitucional

HC 127834/MG

DIREITO CONSTITUCIONAL – REPERCUSSÃO GERAL
Repercussão geral e sobrestamento de processo-crime – 2
O “habeas corpus” não é o meio adequado para discutir crime que não enseja pena privativa de liberdade.
Esse é o entendimento da Primeira Turma, que, por maioria, não conheceu de “habeas corpus”, no qual se discutia a suspensão de processo-crime, na hipótese de o tema estar submetido ao Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de repercussão geral (vide Informativo 871
O paciente foi denunciado como incurso no art. 28 (1) da lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).
A Turma assentou que, ante a previsão desse artigo e na impossibilidade de imposição de pena que possa restringir a liberdade de ir e vir, tem-se como imprópria a impetração de “habeas corpus”.
Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que deferiu a ordem para determinar a suspensão do processo-crime.
(1) Lei 11.343/2006: “Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. ”.
HC 127834/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 05.12.2017. (HC-127834).

2.3  2ª Turma

2.3.1 Direito Processual Civil e do Trabalho

Rcl 22012/RS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO – LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO
Reclamação e índice de atualização de débitos trabalhistas -2
A Segunda Turma declarou improcedente reclamação ajuizada pela Federação Nacional (Fenaban) contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a alteração de índice de atualização de débitos trabalhistas.
No caso, o TST declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão “equivalentes à TRD” contida no “caput” do art. 39 da Lei 8.177/91 (1) e determinou a revisão da Orientação Jurisprudencial – OJ 300 (2) SbDI-1, que reconhece a TR como índice de atualização monetária de débitos trabalhistas. Para tanto, o TST se apoiou nos acórdãos das ADI 4.357/DF (DJE de 6.8.2015) e na ADI 4.425/DF (DJE de 6.8.2015), propostas em face da EC 62/2009, que alterou a sistemática dos precatórios. Além disso, adotou a técnica de interpretação conforme à Constituição para que o texto remanescente do dispositivo impugnado preservasse o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. O TST ainda definiu a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho. (vide Informativo 877).
A Turma entendeu que a Fenaban é parte ilegítima para propor reclamação. Ressaltou que o reclamante não demonstrou como o seu interesse jurídico teria sido afetado pelo acórdão reclamado. No mérito, julgou improcedente o pedido formulado. Rememorou que o Plenário se manifestou contrariamente à chamada “transcendência” ou “efeitos irradiantes” dos motivos determinantes das decisões proferidas em controle abstrato de normas e que a jurisprudência de ambas as Turmas deste Tribunal é no sentido de inexistir estrita aderência entre o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da TR para atualização monetária dos débitos trabalhistas e o decidido no julgamento da ADI 4.357/DF e da ADI 4.425/DF.
Além disso, observou haver recurso interposto contra o acórdão do TST e a reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso.
Vencidos o ministro Dias Toffoli (relator) e o ministro Gilmar Mendes, os quais compreenderam que a decisão do TST extrapolou os limites de sua competência ao aplicar entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em controle abstrato de constitucionalidade com efeito vinculante, em hipótese por ele não abrangida.
(1) Lei 8.177: “Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento”.
(2) OJ 300 “Não viola norma constitucional (art. 5°, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01”.
Rcl 22012/RS, rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12.9.2017. (Rcl-22012).

2.3.2 Direito Tributário

ARE 917950/SP

DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTOS  ICMS e lei estadual
É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação editada após a vigência da EC 33/2001, mas antes da LC 114/2002, visto que é plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3º Constituição Federal (1).
Com base nesse entendimento, a Segunda Turma deu provimento a agravo regimental interposto pelo Estado de São Paulo e, por conseguinte, negou provimento a recurso extraordinário em que se alegava a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre importação de veículo para uso próprio, determinada por lei estadual anterior à LC 114/2002.
Conforme tese de repercussão geral (Tema 171), o Colegiado entendeu válida, embora de eficácia contida, a lei estadual que versa sobre tributos em importação de bens (Lei 11.001/2001), editada após a vigência da EC 33/2001, que deu nova redação ao art. 155, §2º, IX, “a” da CF/88 (2).
Vencido o ministro Teori Zavascki (relator), que negou provimento ao agravo.
(1) Constituição Federal/1988: “Art. 24. (…) § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades”.
(2) Art. 155. (…)§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: IX – incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;
ARE 917950/SP, rel. Min. Teori Zavascki, julgamento em 5.12.2017. (ARE-917950)

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