Informativo nº 1085 do STF COMENTADO. Fique ligado aqui no Estratégia Carreiras Jurídicas!
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
O exercício da atividade regulatória da Agência Nacional de Transporte Terrestre (ANTT) — especialmente as disposições normativas que lhe conferem competência para definir infrações e impor sanções e medidas administrativas aplicáveis aos serviços de transportes — deve respeitar os limites para a sua atuação definidos no ato legislativo delegatório emanado pelo Congresso Nacional.
ADI 5.906/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator do acórdão Ministro Alexandre de Moraes, julgamento virtual finalizado em 3.3.2023 (Info 1085)
A Associação Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiros (Abrati) ajuizou a ADI 5906 no STF para questionar dispositivos da Lei 10.233/2001, que criou a Agência Nacional de Transportes Terrestres, e da Resolução ANTT 233/2003, que regulamenta a imposição de penalidades por parte da agência, no que se refere ao transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros.
Segundo a entidade, a competência normativa atribuída à ANTT não autoriza a definição de infrações administrativas e a cominação de sanções correspondentes mediante norma regulamentar, mas somente a edição de normas secundárias para integração e fiel execução das disposições legais. A entidade sustenta que, na condição de autarquias especiais, integrantes da administração pública indireta, não parece razoável supor que o poder normativo conferido às agências reguladoras seja superior ao estabelecido pela Constituição ao chefe do Poder Executivo.
Lei 10.233/2001: “Art. 24. Cabe à ANTT, em sua esfera de atuação, como atribuições gerais: (…) XVIII – dispor sobre as infrações, sanções e medidas administrativas aplicáveis aos serviços de transportes. (Incluído pela Lei nº 12.996, de 2014) (…) Art. 78-A. A infração a esta Lei e o descumprimento dos deveres estabelecidos no contrato de concessão, no termo de permissão e na autorização sujeitará o responsável às seguintes sanções, aplicáveis pela ANTT e pela ANTAQ, sem prejuízo das de natureza civil e penal: I – advertência; II – multa; III – suspensão IV – cassação V – declaração de inidoneidade. VI – perdimento do veículo. § 1º Na aplicação das sanções referidas no caput, a Antaq observará o disposto na Lei na qual foi convertida a Medida Provisória nº 595, de 6 de dezembro de 2012. § 2º A aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput, quando se tratar de concessão de porto organizado ou arrendamento e autorização de instalação portuária, caberá ao poder concedente, mediante proposta da Antaq. § 3º Caberá exclusivamente à ANTT a aplicação da sanção referida no inciso VI do caput.
R: Com certeza!!!!
Exige-se que o ato regulatório apresente uma correspondência direta com diretrizes e propósitos firmados em lei ou na própria Constituição Federal. Assim, as agências reguladoras não podem, no exercício de seu poder normativo, inovar primariamente a ordem jurídica sem expressa delegação, regulamentar matéria para a qual inexista um prévio conceito genérico em sua lei instituidora, assim como criar ou aplicar sanções não previstas em lei.
Contudo, isso não impede que os regulamentos emanados das agências reguladoras inovem, acrescentando e complementando, desde que seu conteúdo normativo não traduza desbordamento dos limites que lhe foram delegados.
Nesse contexto, os parâmetros fixados na Lei 10.233/2001 são capazes de dar sustentação jurídica à Resolução 233/2003 da Diretoria-Geral da ANTT, pois as disposições desse ato normativo infralegal obedecem às diretrizes legais, na medida em que protegem os interesses dos usuários, relativamente ao zelo pela qualidade e pela oferta de serviços de transportes que atendam a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade das tarifas.
Ademais, a cominação das penas (todas de multa) não ultrapassa os parâmetros estabelecidos na lei, razão pela qual inexiste, na espécie, afronta aos princípios da separação dos Poderes, da legalidade e dos demais fixados para a Administração Pública.
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou improcedente a ação direta para declarar a constitucionalidade do art. 24, XVIII, e do art. 78-A, ambos da Lei 10.233/2001.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É constitucional a constituição de fundação pública de direito privado para a prestação de serviço público de saúde.
ADI 4.197/SE, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento virtual finalizado em 28.2.2023 (Info 1085)
O Conselho Federal da OAB ajuizou ADI questionando três leis que criaram diferentes fundações de saúde. Segundo a OAB, a Fundação de Saúde Parreiras Horta – FSPH (criada pela Lei 6.346/08), a Fundação Hospitalar de Saúde – FHS (Lei 6.347/08), e a Fundação Estadual de Saúde – Funesa (Lei 6.348/08) estariam ilegalmente instaladas porque seriam fundações públicas de direito privado com finalidade de execução de serviços e políticas públicas de saúde.
Por isso, deveriam ter suas áreas de atuação definidas por lei complementar federal, como prevê o artigo 37, inciso XIX da Constituição. Além disso, a Ordem questiona a contratação dos servidores das fundações pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), quando deveria ser pelo regime estatutário por se tratar de fundações, segundo consta na ADI.
DL 200/1967: “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (…) IV – Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.”
CF/1988: “Art. 37. (…) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação
R: Segue o jogo!!!!
Lei estadual pode autorizar a criação de fundação pública de direito privado para atuar na prestação de serviço público de saúde.
O art. 5º, IV, do Decreto-Lei 200/1967 (incluído pela Lei 7.596/1987) foi recepcionado com eficácia de lei complementar pela Constituição Federal. O serviço público de saúde não incide no óbice do desempenho, pelas fundações públicas, de atividades que exigem a atuação exclusiva do Estado — os denominados serviços públicos inerentes — já que, “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada”(CF/1988, art. 199).
Ademais, INEXISTE modelo pré-definido pela Constituição Federal para a prestação de tais serviços pelo poder público, razão pela qual deve prevalecer a autonomia de cada ente federativo para definir a forma mais eficiente de realizar as atividades correlatas (CF/1988, art. 18).
Com relação ao regime de pessoal, a jurisprudência do STJ entende que a relação jurídica mantida entre as fundações de direito privado instituídas pelo poder público e seus prestadores de serviço é regida pela CLT, e que a exigência de instituição de regime jurídico único NÃO se estende às fundações de direito privado.
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação e, nessa extensão, a julgou improcedente para assentar a constitucionalidade das Leis 6.346/2008, 6.347/2008 e 6.348/2008, todas do Estado de Sergipe.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
O regime de subsídio não é compatível com a percepção de outras parcelas inerentes ao exercício do cargo, mas não afasta o direito à retribuição pelas horas extras realizadas que ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única.
ADI 5.404/DF, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento virtual finalizado em 3.3.2023 (Info 1085)
O partido Solidariedade ajuizou a ADI 5404 para questionar no STF dispositivos da Lei 11.358/2006, que impedem o pagamento de adicionais noturno e por prestação de serviço extraordinário, além de outras gratificações, aos integrantes da carreira de Policial Rodoviário Federal.
A lei questionada veda o pagamento de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória aos titulares de cargos de diversas carreiras, entra elas a dos policiais rodoviários. A proibição ressalva apenas o pagamento da gratificação natalina (13º salário), de adicional de férias e abono permanência, previstos na Constituição Federal.
O partido sustenta na ação que a adoção do regime de subsídio aos policiais rodoviários, a partir da edição da Emenda Constitucional 19/1999 com regulamentação dada pela Lei 11.358/2006, previu o pagamento de parcela única que abrange vencimento básico, gratificação de atividade, gratificação por operações especiais, por desgaste físico-mental, de atividade de risco e vantagem pecuniária individual.
Lei 11.358/2006: “Art. 1º A partir de 1º de julho de 2006 e 1º de agosto de 2006, conforme especificado nos Anexos I, II, III e VI desta Lei, respectivamente, passam a ser remunerados exclusivamente por subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, os titulares dos cargos das seguintes Carreiras: (…) VII – Carreira de Policial Rodoviário Federal. (…) Art. 5º Além das parcelas de que tratam os arts. 2º, 3º e 4º desta Lei, não são devidas aos integrantes das Carreiras a que se refere o art. 1º desta Lei as seguintes espécies remuneratórias: (…) XI – adicional pela prestação de serviço extraordinário; e
R: É por aí….
É constitucional o regime de subsídios da carreira de policial rodoviário federal (Lei 11.358/2006) na parte em que veda o pagamento de adicional noturno e quaisquer outras gratificações ou adicionais, mas garante o direito à gratificação natalina, ao adicional de férias e ao abono de permanência. Contudo, deve ser afastada interpretação que impeça a remuneração desses policiais pelo desempenho de serviço extraordinário (horas extras) que não esteja compreendida no subsídio.
O regime constitucional de remuneração por subsídio teve o objetivo de racionalizar a forma de remuneração de algumas carreiras públicas. A instituição do regime de parcela única não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos (CF/1988, art. 39, § 3º), como os valores adicionais que retribuam o exercício de atividades excepcionais e eventuais. Essa forma de pagamento só veda os adicionais que remunerem atividades inerentes ao cargo, isto é, relativas ao trabalho mensal ordinário.
Na espécie, a concessão de adicional noturno aos policiais rodoviários federais, para o exercício de funções inerentes ao cargo, representaria elevação de vencimentos pelo Poder Judiciário. Isso afrontaria a Constituição e a jurisprudência do STF no sentido de não competir àquele poder, por não possuir função legislativa, a prerrogativa de aumentar o vencimento de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou parcialmente procedente a ação para dar interpretação conforme à Constituição ao caput do art. 1º e ao inciso XI do art. 5º da Lei 11.358/2006, de modo a afastar qualquer aplicação que impeça a remuneração dos policiais rodoviários federais pelo serviço extraordinário desempenhado que exceda a jornada de trabalho prevista em lei.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
ADI 6.782/RN, relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento virtual finalizado em 3.3.2023 (Info 1085)
O PGR ajuizou a ADI 6782 em face de dispositivos de legislação do Acre que permitia a remoção, por permuta, entre magistrados vinculados a Tribunais de Justiça de diferentes estados.
CF/1988: “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios
R: Nooops!!!!
Até o advento da lei complementar de iniciativa do STF, o Estatuto da Magistratura continua a ser disciplinado pela Lei Complementar 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN).
As disposições da LOMAN constituem um regime jurídico único dos magistrados do País. Assim, como o Poder Judiciário é nacional, os seus membros devem se submeter a regras uniformes, de modo que, para preservar a independência assegurada constitucionalmente ao Poder Judiciário, as normas da LOMAN vinculam o legislador e o judiciário estaduais.
Mas isso não quer dizer que pode permuta, por que o Poder é nacional. Ao contrário! Não se pode admitir que este ou aquele estado admitam tal modalidade de remoção. Logo, passou em um concurso de magistratura estadual, fica naquela estado. Se quiser ir para outro, faz concurso de novo!
Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do trecho “permitindo-se a remoção entre juízes vinculados a Tribunais de Justiça distintos, por resolução própria do Tribunal com a definição dos requisitos mínimos”, constante do art. 76, caput, da Lei Complementar 643/2018 do Estado do Rio Grande do Norte.
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
São incompatíveis com a Constituição Federal de 1988 a concessão e, ainda, a continuidade do pagamento de pensões mensais vitalícias não decorrentes do RGPS a dependentes de prefeitos e vice-prefeitos, em razão do mero exercício do mandato eletivo.
ADPF 783/ES, relator Ministro Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 3.3.2023 (Info 1085)
O procurador-geral da República, Augusto Aras, ajuizou a ADPF 783 no STF, em que questiona leis do Município de Mucurici (ES) que concedem pensão vitalícia a dependentes de prefeitos e vice-prefeitos falecidos no exercício do mandato.
A pensão foi instituída em 1977 e reajustada por duas leis subsequentes. Embora anteriores à Constituição Federal de 1988, as leis continuam válidas e produzindo efeitos, conforme informado pelo prefeito municipal à PGR.
Segundo o PGR, as normas municipais violam múltiplos princípios como o republicano, da igualdade, da moralidade e da impessoalidade e, ainda, o parágrafo 13 do artigo 40 da Constituição Federal, que submete todos os ocupantes de cargos temporários, inclusive cargos eletivos em comissão, ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
R: Nem de longe!!!!
Contraria a ordem constitucional vigente — por se tratar de benefício incompatível com a sua sistemática previdenciária e com os princípios republicano e da igualdade — o pagamento de pensão especial a ex-detentor de cargo público e a seus dependentes.
Na linha da jurisprudência do STF, a concessão desse benefício implica tratamento diferenciado e privilegiado, sem fundamento jurídico razoável e com ônus aos cofres públicos, em favor de quem não mais exerce função pública ou presta qualquer serviço à Administração, ou, ainda, de quem jamais o fez.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a não recepção das Leis 67/1977, 8/1979, e 105/1980, todas do Município de Mucurici/ES, bem como modulou os efeitos da decisão tão somente para afastar o dever de devolução dos valores já pagos até a data da publicação da ata desse julgamento.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É constitucional norma legal que veda aos servidores titulares de cargo efetivo de agências reguladoras o exercício de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou de direção político-partidária.
ADI 6.033/DF, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento virtual finalizado em 3.3.2023 (Info 1085)
A União Nacional dos Servidores de Carreira das Agências Reguladoras Federais (Unareg) ajuizou, no STF, a ADI 6033 contra dispositivos da Lei Federal 10.871/2004 que proíbem os servidores em efetivo exercício nas agências reguladoras de exercerem outra atividade profissional ou de direção político-partidária.
A entidade argumenta que a norma viola a liberdade de profissão, a liberdade partidária, o pluralismo político, o direito de reunião, a liberdade de associação e de expressão e a manifestação do pensamento, todos previstos na Constituição Federal. Sustenta que a lei estabeleceu proibições aos servidores das agências reguladoras que vão além do previsto sobre a matéria no Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União (Lei 8.112/1990).
Lei 10.871/2004: “Art. 23. Além dos deveres e das proibições previstos na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, aplicam-se aos servidores em efetivo exercício nas Agências Reguladoras referidas no Anexo I desta Lei: (…) II – as seguintes proibições: (…) c) exercer outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei; (…) Art. 36-A. É vedado aos ocupantes de cargos efetivos, aos requisitados, aos ocupantes de cargos comissionados e aos dirigentes das Agências Reguladoras referidas no Anexo I desta Lei o exercício regular de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei.”
R: Yeaph!!!
A Lei 10.871/2004 — no ponto em que veda o exercício de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa ou direção político-partidária, com exceção dos casos admitidos em lei — assegura a observância dos princípios da moralidade, da eficiência administrativa e da isonomia, e constitui meio proporcional apto a garantir a indispensável isenção e independência dos servidores ocupantes de cargos efetivos das agências reguladoras.
Um conjunto de normas constitucionais (CF/1988, arts. 5º, XVIII; 37, I; e 39, caput) demonstra que o constituinte delegou ao legislador ordinário competência para: (i) especificar as restrições profissionais ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão; (ii) regular os requisitos de acesso aos cargos públicos; e (iii) dispor sobre o regime jurídico e planos de carreira dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos.
Ademais, o regime especial das agências reguladoras foi concebido para lhes assegurar independência e isenção no desempenho de suas funções normativas, fiscalizatórias e sancionatórias.
Nesse contexto, a jurisprudência do STF tem, reiteradamente, declarado a constitucionalidade de preceitos legais que restringem a liberdade de exercício de atividade, ofício ou profissão com o objetivo de proteger o interesse público contra possíveis conflitos de interesses decorrentes da prática profissional ou de tutelar princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou improcedente a ação para declarar a constitucionalidade do art. 23, II, c, e do art. 36-A, da Lei 10.871/2004.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É inconstitucional — por violação à competência da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica e para legislar sobre energia (CF/1988, arts. 21, XVII, “b”; 22, IV; e 175, parágrafo único) — lei estadual que obriga as empresas concessionárias de energia elétrica a expedirem notificação com aviso de recebimento para a realização de vistoria técnica no medidor de usuário residencial.
ADI 3.703/RJ, relator Ministro Edson Fachin, redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, julgamento virtual finalizado em 3.3.2023 (Info 1085)
A Associação Brasileira dos Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee) ajuizou a ADI 3703 em face da Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 4724/06 que obriga as concessionárias de serviço público fornecedoras de energia elétrica a expedir notificação com aviso de recebimento para realizar vistoria técnica no medidor do usuário.
Segundo a entidade, a lei fluminense usurpa a competência da União para legislar sobre energia elétrica, conforme estabelece os artigos 21, inciso XII, “b” e 22, inciso IV, da CF. Esclarece que as atividades de instalação e vistoria de medidores são inerentes à prestação do serviço de distribuição de energia elétrica, uma vez que obrigatórias para as concessionárias de distribuição. Para a Abradee, a norma dispôs sobre a forma de exercício de uma atividade ínsita à prestação do serviço de energia elétrica, ao estabelecer que as concessionárias de distribuição, quando da realização de vistoria técnica do medidor do usuário residencial, deverão expedir notificação pessoal com aviso de recebimento a ser enviado para o endereço do usuário.
CF/1988: “Art. 21. Compete à União: (…) XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (…) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; (…) Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…) IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; (…) Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado.”
R: E não foi pouca!!!
Como a União é responsável pela prestação dos serviços de fornecimento de energia elétrica, também lhe compete legislar sobre o regime jurídico das autorizadas, concessionárias e permissionárias desse serviço público, bem como sobre os direitos do usuário, a política tarifária e a obrigação de manutenção da qualidade adequada do serviço.
Na espécie, a lei estadual impugnada alterou aspectos relevantes da relação jurídico-contratual mantida entre o poder concedente federal e as empresas do setor de energia elétrica, estabelecendo direito, em benefício dos usuários do serviço público, não contido no instrumento contratual.
Ademais, essa previsão onera as concessionárias de serviço público, pois impacta diretamente nas receitas por elas auferidas e, consequentemente, no custo e no equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, necessário à sustentabilidade do sistema de fornecimento de energia elétrica.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei 4.724/2006 do Estado do Rio de Janeiro.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É constitucional a exclusão da gratificação natalina (13º salário) da base de cálculo de benefício previdenciário, notadamente diante da inexistência de ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade do valor dos benefícios da seguridade social.
ADI 1.049/DF, relator Ministro Nunes Marques, julgamento virtual finalizado em 3.3.2023 (Info 1085)
A Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos-CNTM ajuizou a ADI 1049 no STF por meio da qual questiona a exclusão da gratificação natalina (13º salário) da base de cálculo de benefício previdenciário.
Súmula 688: “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.”
Lei 8.212/1991: “Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: (…) § 7º O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento.”
Lei 8.213/1991: “Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: (…) II – aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial: 180 contribuições mensais.
R: Yeaph!!!!
O 13º salário possui natureza salarial e, como tal, pode ser tributado mediante contribuição previdenciária, conforme enunciado da Súmula 688 do STF. Contudo, os benefícios previdenciários são calculados com base nos valores das contribuições e no tempo de trabalho, motivo pelo qual a gratificação natalina, ao somar uma parcela de contribuição às doze anuais, tem potencial para DISTORCER o aspecto temporal do cálculo do benefício.
É constitucional, em especial diante da ausência de violação ao direito adquirido, a eliminação do abono de permanência em serviço do rol dos benefícios previdenciários sujeitos à carência de 180 contribuições mensais, já que mantido esse período de carência para as demais prestações pecuniárias previstas (aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial).
No entanto, inexiste direito adquirido para aqueles que não preencheram os requisitos necessários até a data da entrada em vigor da lei impugnada. Essa norma, a partir de então, tem o poder de modificar, legitimamente, a relação previdenciária, a qual, por se inserir em um amplo regime jurídico, pode passar por alterações que eventualmente afastem expectativas de direito.
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação e, nessa extensão, a julgou improcedente para assentar a constitucionalidade do art. 28, § 7º, da Lei 8.212/1991 e do art. 25, II, da Lei 8.213/1991, ambos alterados pela Lei 8.870/1994.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Vislumbram-se presentes os requisitos para a manutenção da cautelar: (i) a fumaça de bom direito decorre da alegada ilegitimidade da definição dos parâmetros para a incidência do ICMS (imposto estadual) por norma editada pelo Poder Legislativo federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar, bem como da adoção do termo “operações”; e (ii) o perigo da demora se revela em face dos prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais em decorrência da norma legal impugnada.
ADI 7.195 MC-Ref/DF, relator Ministro Luiz Fux, julgamento virtual finalizado em 3.3.2023 (Info 1085)
Governadores de 11 estados e do Distrito Federal ajuizaram a ADI 7195 por meio da qual questionam alterações promovidas na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) pela Lei Complementar federal 194/2022, que classifica combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo como bens e serviços essenciais, o que impede a fixação de alíquotas acima da estabelecida para as operações em geral. Entre outros pontos, a norma retirou da base de cálculo do imposto estadual os valores em questão.
CF/1988: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.”
ADCT: “Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. (…) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.”
LC 87/1996: “Art. 3º O imposto não incide sobre: (…) X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)”
R: Yeaph!!!!
Ainda existe uma INDEFINIÇÃO (a questão é objeto de análise pelo Tema repetitivo 986 no STJ, cujo julgamento encontra-se pendente) sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, ou seja, se a base de cálculo passível de ser tributável corresponderia ao valor da energia efetivamente consumida ou ao valor da operação, o que incluiria, no último caso, os encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).
Há indícios, ainda, de que o Poder Legislativo federal, ao editar a norma complementar questionada, desbordou do poder conferido pela Constituição Federal para disciplinar questões relativas ao ICMS. Aparentemente, o art. 155, II, e § 3º, da CF/1988, e o art. 34, § 9º, do ADCT disciplinaram a questão no sentido de atestar a incidência da exação sobre o total das operações e não do montante relativo ao exclusivo consumo do bem, no caso, da energia elétrica.
Ademais, revela-se URGENTE a concessão da medida diante da manifestação da Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), a qual instou os estados a excluir os valores da TUSD e da TUST da base do ICMS, sob pena de atuarem ILEGALMENTE e em clara lesão a direitos do consumidor de energia elétrica.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, referendou a decisão que concedeu a medida cautelar pleiteada, para suspender os efeitos do art. 3º, X, da LC 87/1996, com a redação dada pela LC 194/2022, até o julgamento do mérito da ação.