Informativo nº 1084 do STF COMENTADO. Fique ligado aqui no Estratégia Carreiras Jurídicas!
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É formalmente inconstitucional — por vício resultante da usurpação do poder de iniciativa (CF/1988, art. 61, § 1º, II, “a”) — lei federal de origem parlamentar que cria conselhos de fiscalização profissional e dispõe sobre a eleição dos respectivos membros efetivos e suplentes.
ADI 3.428/DF, relator Ministro Luiz Fux, julgamento virtual finalizado em 28.2.2023 (Info 1084)
O então PGR ajuizou a ADI 3428 contra dispositivos da Lei 9.696/98 que dispõe sobre a regulamentação das atividades de profissionais de Educação Física e cria o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Educação Física.
Segundo o PGR, haveria inconstitucionalidade formal da norma impugnada por vício de iniciativa. A lei é oriunda de proposta parlamentar, mas deveria ser proposta pelo Presidente da República de acordo com o que estabelece a CF (artigo 61, parágrafo 1º, inciso II, alínea e).
Ele explica que os conselhos de fiscalização profissional são considerados autarquias e, dessa forma, integram a Administração Pública indireta.
CF/1988: “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (…) II – disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;”
Lei 9.696/1998: “Art. 4º São criados o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Educação Física. Art. 5º Os primeiros membros efetivos e suplentes do Conselho Federal de Educação Física serão eleitos para um mandato tampão de dois anos, em reunião das associações representativas de Profissionais de Educação Física, criadas nos termos da Constituição Federal, com personalidade jurídica própria, e das instituições superiores de ensino de Educação Física, oficialmente autorizadas ou reconhecidas, que serão convocadas pela Federação Brasileira das Associações dos Profissionais de Educação Física – FBAPEF, no prazo de até noventa dias após a promulgação desta Lei.
R: Yeaph!!!!
De acordo com a jurisprudência da Corte, os conselhos de fiscalização profissional, diante do caráter público da atividade que desenvolvem, possuem natureza jurídica de autarquia e personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira.
Nesse contexto, as autarquias que integram a Administração Pública federal, entre as quais se incluem os conselhos de fiscalização profissional, só podem ser criadas por leis de iniciativa do Presidente da República.
Essa regra constitucional encontra fundamento direto na separação de Poderes, que, de um lado, garante ao Executivo a prerrogativa de controlar a forma e o modo do funcionamento básico da Administração e, de outro, o juízo de conveniência e oportunidade que informam os custos dessa organização.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 4º e 5º da Lei 9.696/1998, com eficácia ex nunc, tendo em vista que a matéria já foi supervenientemente regulamentada pela Lei 14.386/2022, cuja aprovação derivou de projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo federal.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É constitucional lei estadual que autoriza o Poder Executivo a instituir, no âmbito do ente federado, programa destinado ao pagamento de aluguel de imóvel a famílias que residam em local de situação de risco iminente ou que tenham seu imóvel atingido por catástrofes, utilizando o valor do salário mínimo como parâmetro para a concessão do benefício de programa social.
ADI 4.727/DF, relator Ministro Edson Fachin, redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, julgamento finalizado em 23.2.2023 (Info 1084)
Por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade, o governador do Amapá questiona a Lei estadual 1.600/2011, de iniciativa de parlamentar e que autoriza o poder Executivo a instituir o Programa Bolsa Aluguel no Estado do Amapá.
Conforme o governador, trata-se de ato normativo que gera despesas, cria programa de ordem social com pagamento de valores, interferindo na organização, nas atribuições, nas competências, e na organização inerentes ao Poder Executivo, cuja atuação privativa é do chefe do Executivo.
R: Yeaph!!!
Ademais, NÃO usurpa a competência privativa do chefe do Poder Executivo norma de origem parlamentar que, embora possa criar despesa para a Administração Pública, NÃO trata da estruturação ou atribuição de seus órgãos, tampouco do regime jurídico de servidores, mas apenas determina o pagamento de auxílio aluguel pelo Poder Público nas situações nela contempladas.
Contudo, é INCONSTITUCIONAL norma que estabelece prazos ao chefe do Poder Executivo para a apresentação de projetos de lei ou para a regulamentação de disposições legais.
Na espécie, a lei amapaense impugnada, de iniciativa do Poder Legislativo, criou obrigação ao Poder Executivo e fixou o prazo de 90 dias para a regulamentação da norma, em AFRONTA ao princípio da separação dos Poderes, sendo indiferente a finalidade da norma.
Por fim, a jurisprudência da Corte é firme no sentido de que o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, posicionamento que foi consolidado com a edição do enunciado da Súmula Vinculante 4. Contudo, na espécie, não se trata de verba remuneratória de servidor, mas de benefício assistencial destinado às pessoas em situação de vulnerabilidade socioeconômica e cujo valor do salário-mínimo é previsto como o teto da quantia a ser paga, de modo que não incide a proibição constitucional (CF/1988, art. 7º, IV) nem a compreensão sumulada do Tribunal.
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão “no prazo de 90 (noventa) dias”, contida no art. 8º da Lei 1.600/2011 do Estado do Amapá.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Há plausibilidade jurídica na alegação de inconstitucionalidade, decorrente da incompatibilidade com o modelo de repartição de competências — violação à competência da União para legislar sobre energia elétrica (CF/1988, art. 22, IV), para explorar, diretamente ou por delegação, os serviços e instalações de energia elétrica (CF/1988, art. 21, XI, “e”), e para dispor sobre política de concessão de serviços públicos (CF/1988, art. 175, parágrafo único, III) —, de lei estadual que confere ao governador poderes para conceder isenção de tarifa de energia elétrica aos consumidores residenciais, industriais e comerciais atingidos por enchentes no estado.
ADI 7.337 MC-Ref/MG, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento virtual finalizado em 28.2.2023 (Info 1084)
A Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee) ajuizou no STF a ADI 7337 contra dispositivos de lei mineira que prevê a possibilidade de o governador conceder isenção total da tarifa de energia elétrica aos consumidores residenciais, industriais e comerciais atingidos por enchentes no estado.
A norma estabelece que a medida se aplica nos três meses subsequentes ao período em que forem constatadas pelo poder público enchentes de grande proporção nos municípios de Minas Gerais.
Na avaliação da entidade, os dispositivos (artigos 2º, 3º e 4º da Lei estadual 23.797/2021) violariam a competência privativa da União para legislar sobre energia e explorar, mediante concessão, os serviços de energia elétrica. Alega, ainda, que a lei cria obrigações e custos não previstos no contrato de concessão, sem qualquer contraprestação.
R: Sim sinhô…
Na linha da jurisprudência da Corte, leis estaduais não podem interferir em contratos de concessão de serviços federais, alterando as condições que impactam na equação econômico-financeira contratual e afetando a organização do setor elétrico.
Na espécie, além da presença da fumaça do bom direito, vislumbra-se o perigo da demora diante do iminente risco de se fazer impositiva a prestação gratuita de energia elétrica apta a ensejar desequilíbrio econômico-financeiro no contrato de concessão, visto que, no presente período do ano, ocorrem fortes chuvas e enchentes no estado.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, referendou a liminar concedida para, até julgamento final do mérito, suspender os efeitos dos arts. 2º, 3º e 4º (capute parágrafo único), todos da Lei 23.797/2021 do Estado de Minas Gerais.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É inconstitucional — por violar a competência da União para legislar sobre normas gerais de proteção ao meio ambiente e sobre direito penal e processual penal (CF/1988, arts. 24, VI e VII; e 22, I) — lei estadual que proíbe os órgãos ambientais e a polícia militar de destruírem e inutilizarem bens particulares apreendidos em operações de fiscalização ambiental.
ADI 7.203/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento virtual finalizado em 28.2.2023 (Info 1084)
O procurador-geral da República ajuizou no STF duas ADIs 7203 e 7204 contra leis de Rondônia e Roraima, respectivamente, que proíbem os órgãos ambientais e a Polícia Militar desses estados de destruírem e inutilizarem bens particulares apreendidos em operações e fiscalizações ambientais.
O PGR alega que as normas fragilizam o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o princípio da vedação ao retrocesso ambiental. Aponta que, nos casos em que for inviável a remoção de produtos ou equipamentos utilizados para a prática de infrações ambientais, eles devem ser destruídos no local para impedir que voltem a ser utilizados após a saída dos fiscais. Para o procurador-geral da República, as leis violariam, ainda, a competência privativa da União para legislar sobre direito penal e processual penal e sobre normas gerais de defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição.
Lei 9.605/1998: “Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos. (…) § 3º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes. § 4° Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais. § 5º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem. (…) Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: (…) IV – apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; V – destruição ou inutilização do produto; (…) VIII – demolição de obra; (…) § 6º A apreensão e destruição referidas nos incisos IV e V do caput obedecerão ao disposto no art. 25 desta Lei.”
Decreto 6.514/2008: “Art. 3º As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções: (…) V – destruição ou inutilização do produto; (…) Art. 101. Constatada a infração ambiental, o agente autuante, no uso do seu poder de polícia, poderá adotar as seguintes medidas administrativas: (…) V – destruição ou inutilização dos produtos, subprodutos e instrumentos da infração (…) Art. 111. Os produtos, inclusive madeiras, subprodutos e instrumentos utilizados na prática da infração poderão ser destruídos ou inutilizados quando: I – a medida for necessária para evitar o seu uso e aproveitamento indevidos nas situações em que o transporte e a guarda forem inviáveis em face das circunstâncias; ou II – possam expor o meio ambiente a riscos significativos ou comprometer a segurança da população e dos agentes públicos envolvidos na fiscalização. Parágrafo único. O termo de destruição ou inutilização deverá ser instruído com elementos que identifiquem as condições anteriores e posteriores à ação, bem como a avaliação dos bens destruídos (…) Art. 134. Após decisão que confirme o auto de infração, os bens e animais apreendidos que ainda não tenham sido objeto da destinação prevista no art. 107, não mais retornarão ao infrator, devendo ser destinados da seguinte forma: (…) IV – os instrumentos utilizados na prática da infração poderão ser destruídos, utilizados pela administração quando houver necessidade, doados ou vendidos, garantida a sua descaracterização, neste último caso, por meio da reciclagem quando o instrumento puder ser utilizado na prática de novas infrações; V – os demais petrechos, equipamentos, veículos e embarcações descritos no inciso IV do art. 72 da lei nº 9.605, de 1998, poderão ser utilizados pela administração quando houver necessidade, ou ainda vendidos, doados ou destruídos, conforme decisão motivada da autoridade ambiental;”
R: E não foi pouca!!!!
O Poder Público e toda a sociedade possuem o DEVER de defender e preservar um meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo permitida a aplicação de sanções penais e administrativas às condutas e atividades a ele lesivas (CF/1988, art. 225, caput, e § 3º).
As diretrizes traçadas pela legislação editada pela União (Lei 9.605/1998 e Decreto 6.514/2008), em determinadas situações e atendidos todos os requisitos, permitem o uso do poder de polícia quando constatada a infração ambiental, adotando-se a medida administrativa de destruição e inutilização dos produtos, subprodutos e instrumentos da infração.
Nesse contexto, a sistemática adotada pela lei impugnada é INCOMPATÍVEL com a legislação federal, uma vez que o afastamento da sanção configura extravasamento da atuação legislativa estadual em detrimento das diretrizes gerais estabelecidas pela União, o que, de acordo com a jurisprudência da Corte é hipótese de reconhecimento de inconstitucionalidade formal.
Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei 5.299/2022 do Estado de Rondônia.
AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE
As empresas de tecnologia que operam aplicações de internet no Brasil sujeitam-se à jurisdição nacional e, como tal, devem cumprir as determinações das autoridades nacionais do Poder Judiciário — inclusive as requisições feitas diretamente — quanto ao fornecimento de dados eletrônicos para a elucidação de investigações criminais, ainda que parte de seus armazenamentos esteja em servidores localizados em países estrangeiros.
ADC 51/DF, relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento finalizado em 23.2.2023 (Info 1084)
Na ADC 51, a Federação das Associações das Empresas de Tecnologia da Informação (Assespro Nacional) pede a declaração de validade do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal (MLAT, na sigla em inglês), promulgado pelo Decreto Federal 3.810/2001, usado em investigações criminais e instruções penais em curso no Brasil sobre pessoas, bens e haveres situados nos Estados Unidos. O acordo bilateral trata da obtenção de conteúdo de comunicação privada sob controle de provedores de aplicativos de internet sediados fora do país.
Pela norma, existe a possibilidade de autoridades nacionais solicitarem dados diretamente a provedores de internet estrangeiros com sede ou representação no Brasil sem, necessariamente, seguir o procedimento do acordo celebrado entre o Brasil e os Estados Unidos.
Lei 12.965/2014: “Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros. § 1º O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil. § 2º O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil. § 3º Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações. § 4º Decreto regulamentará o procedimento para apuração de infrações ao disposto neste artigo.
R: Exatamente!!!!
A utilização apenas de mecanismos diplomáticos de obtenção de prova (complexos e morosos) dificulta a apuração de delitos cometidos em ambiente virtual. Por essa razão, uma vez considerado o avanço tecnológico, não devem ser ignoradas outras formas de cooperação jurídica internacional, previstas em tratados e convenções internacionais que objetivem dar maior celeridade à preservação da prova, tendo em vista que a demora na obtenção dos dados pode ensejar a sua supressão.
Nesse contexto, nos termos do artigo 11 da Lei 12.965/2014, conhecida como “Marco Civil da Internet”, cuja previsão encontra respaldo na Convenção sobre Crimes Cibernéticos de Budapeste (art. 18), deverá ser obrigatoriamente respeitada a legislação brasileira relativamente a qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet, em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional.
Ademais, inexiste inconstitucionalidade no procedimento do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal, previsto pelo Decreto 3.810/2001, nem nas normas fixadas em dispositivos do Código de Processo Civil e do Código de Processo Penal que tratam da cooperação jurídica internacional e da emissão de cartas rogatórias, em especial nos casos em que a comunicação ou a prestação de serviços tenham ocorrido fora do território nacional.
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, conheceu da ação e no mérito, por unanimidade, a julgou parcialmente procedente para declarar a constitucionalidade dos dispositivos indicados e a possibilidade de solicitação direta de dados e comunicações eletrônicas das autoridades nacionais a empresas de tecnologia, nas específicas hipóteses do art. 11 do Marco Civil da Internet e do art. 18 da Convenção de Budapeste, ou seja, nos casos de atividades de coleta e tratamento de dados no País, de posse ou controle dos dados por empresa com representação no Brasil e de crimes cometidos por indivíduos localizados em território nacional, com comunicação desta decisão ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, para que adotem as providências necessárias ao aperfeiçoamento do quadro legislativo, com a discussão e a aprovação do projeto da Lei Geral de Proteção de Dados para Fins Penais (LGPD Penal) e de novos acordos bilaterais ou multilaterais para a obtenção de dados e comunicações eletrônicas, como, por exemplo, a celebração do Acordo Executivo definido a partir do Cloud Act.
1. A revogação ou modificação do ato normativo em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante acarreta, em regra, a necessidade de sua revisão ou cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal, conforme o caso. 2. É constitucional a previsão legislativa de perda dos dias remidos pelo condenado que comete falta grave no curso da execução penal.
RE 1.116.485/RS, relator Ministro Luiz Fux julgamento virtual finalizado em 28.2.2023 (Info 1084)
A Defensoria Pública do RS interpôs RE alegando a necessidade da revisão da Súmula Vinculante 9, em virtude da superveniência da Lei 12.433/2011, que, ao alterar o art. 127 da Lei de Execução Penal, permite ao juiz, nos casos de cometimento de falta grave, revogar até 1/3 do tempo remido, reiniciando-se a contagem a partir da data da infração disciplinar. Para tanto, o juiz deverá observar a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, conforme o art. 57 da LEP.
Lei 11.417/2006:
Art. 5º Revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso.”
LEP/1984: “Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar
R: Até pode, mas aqui não é o caso…
Em regra, deve-se revisar ou cancelar enunciado de súmula vinculante quando ocorrer a revogação ou a alteração da legislação que lhe serviu de fundamento. Contudo, o STF pode concluir, com base nas circunstâncias do caso concreto, pela desnecessidade de tais medidas.
O papel de última instância decisória e a função de órgão soberano sobre a interpretação constitucional não foram conferidos constitucionalmente ao STF de forma isolada e absoluta. Em um ambiente democrático, não se deve atribuir a qualquer órgão, seja do Poder Judiciário, seja do Poder Legislativo, a faculdade de pronunciar a última palavra sobre o sentido da Constituição. Com efeito, visando promover o avanço e o aperfeiçoamento de soluções democráticas às questões de interesse público, a interpretação constitucional deve perpassar por um processo de construção plural entre os Poderes estatais — Legislativo, Executivo e Judiciário — e os diversos segmentos da sociedade civil organizada.
O Poder Legislativo possui a prerrogativa de superar entendimentos vinculantes firmados pela Corte, mas, a depender do instrumento normativo adotado pelo Congresso Nacional, o caso concreto pode demandar posturas distintas por parte do STF. Nesse contexto, o art. 5º da Lei 11.417/2006, que regulamentou o art. 103-A da CF/1988, ofereceu solução para as hipóteses em que haja modificação ou revogação do diploma legislativo em que a edição da Súmula Vinculante tenha se fundado.
Assim, na hipótese de manifesta dúvida sobre a constitucionalidade da lei superveniente de conteúdo divergente e da medida legislativa adotada, o Poder Judiciário, quando provocado, pode se debruçar novamente sobre a questão, de modo a estabelecer a prevalência ou não do conteúdo da Súmula Vinculante no caso concreto, com a manutenção de seus efeitos.
Tá, mas a perda dos dias remidos em razão de falta grave encontra amparo na CF?
Yeaph!!!
É constitucional a perda dos dias remidos pelo condenado que comete falta grave no curso da execução penal, nos termos previstos pelo art. 127 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP),na redação dada pela Lei de 12.433/2011.
| “O instituto da remição deve pautar-se pelo disposto no art. 1º da LEP/1984 (…). Não pode, no entanto, ser interpretado de maneira a desprestigiar os apenados que cumprem regularmente sua pena, mesmo porque, segundo remansoso entendimento desta Corte, o benefício compreendido no aludido instituto constitui mera expectativa de direito. Assim, é perfeitamente legítima a sua perda, nos termos do art. 127 da LEP/1984, na hipótese de cometimento de falta grave, como ocorre no caso dos presentes autos. Não há que se falar, pois, em desproporção entre a falta e a sanção, nem em violação ao princípio da igualdade, mesmo porque o instituto em tela consubstancia determinada política criminal que visa, em última análise, à paulatina reinserção social do apenado”. [HC 90.107, Rel. min. Ricardo Lewandowski] |
Na espécie, não se vislumbra superação legislativa inconstitucional em relação aos mandamentos da Súmula Vinculante 9, mas um aperfeiçoamento de sua redação, diante da superveniência da Lei 12.433/2011, que alterou o art. 127 da LEP.
A súmula — sem pretender tecer considerações a respeito do conceito de falta grave ou da intensidade da perda dos dias remidos (se total ou proporcional à falta grave cometida) — teve como principal finalidade fixar a tese de que a previsão legislativa de perda dos dias remidos foi recepcionada pela nova ordem constitucional, de modo que não haveria direito adquirido aos dias remidos em razão de estarem submetidos a regras específicas. A alteração legislativa superveniente, por sua vez, apenas LIMITOU a 1/3 (um terço) o tempo remido suscetível de ser revogado pelo juiz ante o cometimento de falta grave pelo condenado. Só isso e nada mais. Portanto, a Súmula se mantém!
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 477 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário. Nos termos do art. 5º da Lei 11.417/2006, o Tribunal resolveu aguardar o julgamento das Propostas de Súmula Vinculante 60 e 64 para que se delibere quanto à oportunidade da revisão ou cancelamento da SV 9, via adequada para apreciação da questão.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É inconstitucional — por violar os arts. 40 do ADCT e 155, § 2º, X, “a”, da CF/1988 — trecho de dispositivo de convênio interestadual que determina o encerramento do diferimento ou suspensão do lançamento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido na compra de etanol anidro combustível (EAC) ou de biodiesel (B100) quando a operação interestadual for isenta ou não incidir o tributo na saída do insumo para distribuidora de combustíveis situada na Zona França de Manaus (ZFM).
ADI 7.036/DF, relator Ministro Nunes Marques, redator do acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 28.2.2023 (Info 1084)
O Partido Democrático Trabalhista (PDT) questiona, no STF, dispositivos de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que trata do adiamento do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido na compra de combustíveis.
A cláusula do Convênio prevê o diferimento do ICMS devido na compra de etanol e biodiesel puro por distribuidora de combustíveis, postergando o pagamento do imposto para o momento da saída da gasolina. O diferimento se encerra quando há saída isenta ou não tributada do etanol ou do biodiesel ou quando há saída para distribuidoras situadas na Zona Franca de Manaus (ZFM) e demais áreas de livre comércio. Para o partido, a regra cria um tratamento desigual entre as distribuidoras de combustíveis em razão da sua localização geográfica.
ADCT: “Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição. Parágrafo único. Somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de Manaus.”
Convênio ICMS 110/2007-Confaz: “Cláusula vigésima primeira. Os Estados e o Distrito Federal concederão diferimento ou suspensão do lançamento do imposto nas operações internas ou interestaduais com EAC ou com B100, quando destinados a distribuidora de combustíveis, para o momento em que ocorrer a saída da gasolina C ou a saída do óleo diesel B promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto no § 2°. § 1º O imposto diferido ou suspenso deverá ser pago de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido por substituição tributária incidente sobre as operações subsequentes com gasolina ou óleo diesel até o consumidor final, observado o disposto nos §§ 3° e 13. § 2° Encerra-se o diferimento ou suspensão de que trata o caput na saída isenta ou não tributada de EAC ou B100, inclusive para a Zona Franca de Manaus e para as Áreas de Livre Comércio. § 3° Na hipótese do § 2°, a distribuidora de combustíveis deverá efetuar o pagamento do imposto suspenso ou diferido à unidade federada remetente do EAC ou do B100.”
R: Nana-nina-NÃO!!!!
Na hipótese de encerramento dos referidos benefícios fiscais, embora se faça alusão à existência de uma isenção ou não tributação, há inequívoca necessidade de a distribuidora de combustíveis adquirente dos insumos pagar o ICMS à unidade federada remetente do EAC ou do B100.
Sob pena de se descaracterizar a ZFM, a eficácia da proteção do art. 40 do ADCT depende da manutenção dos favores fiscais previstos no Decreto-lei 288/1967, o qual expressamente estabelece que a operação de venda ou remessa de mercadorias de origem nacional — para consumo ou industrialização na ZFM — equivale, para todos os efeitos fiscais, a exportação. Relativamente ao ICMS, o texto constitucional dispõe serem imunes as operações que destinem mercadorias para o exterior (art. 155, § 2º, X, a), razão pela qual inexiste competência dos estados federados ou do Distrito Federal a amparar a instituição ou a cobrança do imposto nessas hipóteses.
Assim, o tributo não pode ser cobrado na operação interestadual de saída dos insumos para distribuidora de combustíveis localizada na ZFM. Contudo, a imunidade ao ICMS é inaplicável na operação interestadual de saída para distribuidora de combustíveis localizada em outras áreas de livre comércio — como a Amazônia Ocidental —, pois as normas do art. 40 do ADCT são direcionadas apenas à ZFM.
Na parte em que não dizem respeito à ZFM, os §§ 2º e 3º da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS 110/2007, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), cuidam de substituição tributária do ICMS em operações envolvendo combustíveis e abrangem todas as distribuidoras que ali se enquadrem, não apenas as localizadas em áreas de livre comércio. Nesse contexto, o encerramento do diferimento do tributo pode ser alvo de deliberação pelos estados federados e pelo DF e não evidencia ofensa a preceitos constitucionais.
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, apenas para declarar a inconstitucionalidade da expressão “para a Zona Franca de Manaus”, constante do § 2º da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS 110/2007-Confaz.