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Hoje é dia de conferir o Informativo nº 952/STF COMENTADO.
Sumário
1. Súmula Vinculante 13 e nomeação de parente de vice-prefeito para cargo de secretário municipal 1
1.2. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 3
2. Concurso público: descumprimento de regra editalícia e demonstração de PREJUÍZO.. 3
3. Dispensa de licitação: atuação jurídica e responsabilização criminal 5
3.3. Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 8
4. Disponibilização de ACESSO À INTERNET a terceiros sem autorização da Anatel e ATIPICIDADE 8
RECLAMAÇÃO
A Súmula Vinculante 13 (vedação ao nepotismo) não se aplica a cargos públicos de natureza política, como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal (STF. 1ª Turma. Rcl 29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/9/2019).
Votação: Maioria.
Enunciado 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”
R: SIM (na cabeça da maioria do STF).
O Colegiado aplicou, mais uma vez, a (polêmica) jurisprudência predominante da Corte que afasta a aplicação do Enunciado 13 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal em relação a cargos de natureza política.
No caso, o Prefeito nomeou para o cargo de Secretário Municipal o filho do Vice-Prefeito. Para o STF, tá tudo certo, tá tudo bonito, tá tudo beleza. Esse é o Brasil, meus amigos e amigas…
| REGRA | EXCEÇÃO |
| NÃO pode nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta. | TUDO isso aí ao lado NÃO VALE nada se o cargo for de natureza política. Aí toda a promiscuidade do nepotismo é admitida. |
Vencido o ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao recurso por considerar que o referido verbete sumular não excepciona cargos políticos.
A Primeira Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a reclamação ajuizada contra ato de prefeito, que manteve a nomeação do filho do vice-prefeito para o cargo de Secretário Municipal Executivo de seu gabinete.
Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. A súmula vinculante que veda o nepotismo não se aplica aos cargos de natureza política.
Q1º. CORRETO: sei que parece piada, mas é isso mesmo. Se o juiz tem sua esposa concursada, ela não pode ser chamada para atuar em função de confiança no gabinete de outro juiz (assistente). Agora, o Prefeito pode nomear o filhote para Secretário Municipal. Eita noix…
RECURSO ORDINÁRIO
Aplica-se ao concurso público o princípio pas de nullité sans grief. Assim, ainda que haja desrespeito à regra editalícia, se isso não gerar quebra de isonomia entre os candidatos, isto é, se não houver prejuízo, não deve ser declarada a nulidade do certame STF. 2ª Turma. RMS 36305/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 17/9/2019.
Votação: Unanimidade.
Os impetrantes requeriam a decretação da nulidade da prova prática de registro taquigráfico, porque o texto foi ditado em velocidade variável e decrescente de noventa a oitenta palavras por minuto (ppm), ou seja, da velocidade maior para a menor. Alegavam terem sido prejudicados com o descumprimento de regra prevista no edital do concurso público, que estabelecia a realização do exame em velocidade variável e crescente de oitenta a noventa ppm. Isto é, a regra do edital previa que, na prova, o pronunciamento das palavras começaria com a menor velocidade.
R: NÃO.
A Turma enfatizou, ainda, que a matéria trazida à aferição do Poder Judiciário é sindicável. Diz respeito ao juízo de compatibilidade entre as previsões editalícias e as questões do certame. Entretanto, sublinhou que, à luz do princípio pas de nullité sans grief, a declaração de nulidade do ato requer demonstração do prejuízo experimentado pela parte que alega a ocorrência de vício.
No ponto, não vislumbrou a existência de prova pré-constituída e objetivamente demonstrada no mandado de segurança, que evidencie a ocorrência da quebra de isonomia entre os candidatos pela inversão da velocidade. De igual modo, não ficou demonstrado o prejuízo causado aos candidatos impetrantes pela desconformidade da aplicação da prova prática com o edital, condição sine qua non para que seja decretada a nulidade do ato.
O ministro Ricardo Lewandowski salientou que o aludido exame foi realizado em velocidade dentro da frequência de oitenta a noventa ppm. Além disso, inexistem nos autos elementos que possam autorizar a conclusão de que houve qualquer tipo de favorecimento individual de candidatos, bem assim de que foi afetada a igualdade de condições entre os concorrentes, com afronta aos princípios constitucionais da isonomia, moralidade e da impessoalidade.
A Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário interposto de acórdão no qual denegado mandado de segurança de candidatos, em concurso público, a cargo de analista judiciário na especialidade taquigrafia.
HABEAS CORPUS
O assessor jurídico que assina a dispensa da licitação só pode ser responsabilizado criminalmente pela sua participação ativa no esquema criminoso, de modo a se beneficiar dele, não pela pura emissão do parecer. A jurisprudência da Corte, inclusive, é firme no sentido de que o parecer puramente consultivo não gera responsabilização do seu autor. Eventual responsabilização penal apenas se justifica em caso de indicação de circunstâncias concretas que o vinculem, subjetivamente, ao propósito delitivo. (STF. 2ª Turma. HC 171576/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/9/2019)
Votação: Maioria.
O paciente detinha função de assessor jurídico no município, o que lhe obrigava a fiscalizar a regularidade de dispensa de licitação e do contrato firmado para esse fim.
Ele teria agido dolosamente ao reputar a celebração do contrato como de caráter emergencial, embora não o fosse, de modo a beneficiar a empresa contratada.
Ele defendeu-se argumentando que seu parecer jurídico foi meramente opinativo, sem caráter vinculante e que não tinha conhecimento técnico da dispensa e da qualificação da empresa vencedora.
Lei nº 8.666/93: Art. 38 (…) Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
R: NÃO.
A Turma considerou que não se pode exigir do assessor jurídico conhecimento técnico de todas as áreas e não apenas do Direito. No processo licitatório, não compete à assessoria jurídica averiguar se está presente a causa de emergencialidade, mas apenas se há, nos autos, decreto que a reconheça. Sua função é zelar pela lisura sob o aspecto formal do processo, de maneira a atuar como verdadeiro fiscal de formalidades, somente.
Além disso, a denúncia não menciona suposta vantagem que o paciente teria obtido no exercício de suas funções, tampouco se o parecer teria sido emitido com a intenção de causar danos ao erário. Nesse sentido, o denunciado poderia ser responsabilizado criminalmente não pela pura emissão do parecer, mas pela sua participação ativa no esquema criminoso, de modo a se beneficiar dele. A jurisprudência da Corte, inclusive, é firme no sentido de que o parecer puramente consultivo não gera responsabilização do seu autor.
Por fim, destacou-se que a atuação de advogado é resguardada pela ordem constitucional. Assim, eventual responsabilização penal apenas se justifica em caso de indicação de circunstâncias concretas que o vinculem, subjetivamente, ao propósito delitivo.
É vedada a responsabilização penal objetiva, sem comprovação de dolo ou culpa. Nesse sentido, a configuração da tipicidade material dos crimes em questão exige a comprovação de prejuízo ao erário e de finalidade específica de favorecimento indevido.
Vencido o ministro Edson Fachin, que não concedeu a ordem por não encontrar elementos suficientes para trancar a ação penal.
A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus de ofício para determinar o trancamento da ação penal movida contra o paciente, por ter, na qualidade de assessor jurídico, emitido parecer em um processo licitatório supostamente fraudulento, além de ter assinado o contrato formalizado.
Q1º. Estratégia Carreiras Jurídicas. O parecer jurídico vincula o parecerista criminalmente.
Q1º. ERRADO: o parecer jurídico é meramente opinativo e, segundo a jurisprudência do STF, o parecer puramente consultivo não gera responsabilização do parecerista: STF. Plenário. MS 24.631, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 1º.2.2008).
HABEAS CORPUS
Aplica-se o princípio da insignificância para a conduta de transmitir sinal de internet como provedor sem autorização da ANATEL (art. 183 da Lei nº 9.472/97) (STF. 2ª Turma. HC 157014 AgR/SE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o ac. Min Ricardo Lewandowski, julgado em 17/9/2019).
Votação: Maioria.
O paciente foi condenado, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), pela prática do delito tipificado no art. 183, caput, da Lei 9.472/1997, por disponibilizar o acesso à internet a terceiros sem a autorização da Anatel. Ele possuía em seu computador o controle de acesso e a relação de vinte e dois usuários conectados, dos quais cobrava uma contraprestação mensal pela disponibilização do sinal.
Lei 9.472/1997: “Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena – detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).”
R: SIM (por pouco).
Prevaleceu tratar-se de delito de bagatela, em razão do mínimo potencial ofensivo da conduta. Além disso, reputou haver dúvida razoável do ponto de vista do seu enquadramento penal. Asseverou que o STJ desconsiderou os fatos que foram examinados pela jurisdição ordinária, a qual está vis-à-vis com o réu e todo o contexto probatório, afirmando, simplesmente, estar-se diante de crime formal de perigo abstrato.
Ressaltou que a questão de saber se esse serviço de internet é uma atividade de telecomunicações ou simples serviço de valor adicionado, ainda não foi decidida. Ainda que se considere uma atividade de telecomunicações e que tenha sido exercida de forma clandestina, é necessário examinar se se trata de atividade de menor potencial ofensivo.
Vencidos os ministros Cármen Lúcia (relatora) e Edson Fachin, que negaram provimento ao agravo por considerar a conduta típica e ser inaplicável, à espécie, o princípio da insignificância.
Lembrando que no STJ é pacífico que NÃO se aplica o princípio da insignificância para a conduta de transmitir sinal de internet como provedor sem autorização da ANATEL (art. 183 da Lei nº 9.472/97).
Súmula 606-STJ: Não se aplica o princípio da insignificância a casos de transmissão clandestina de sinal de internet via radiofrequência, que caracteriza o fato típico previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997.
No próprio STF, essa é a posição até prevalente:
É inaplicável o princípio da insignificância no crime de transmissão clandestina de sinal de internet, por configurar o delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97, que é crime formal, e, como tal, prescinde de comprovação de prejuízo para sua consumação (STF. 1ª Turma. HC 124795 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 23/08/2019).
A Segunda Turma, por empate na votação, deu provimento a agravo regimental e concedeu a ordem de habeas corpus para restabelecer a decisão do primeiro grau de jurisdição que absolveu o paciente.
Quando há um empate no julgamento de um HC prevalece a decisão mais favorável ao paciente, conforme determina o art. 146, parágrafo único, do Regimento Interno do STF.
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