ICMS/RJ (FCC) – Comentários à prova de DIREITO PENAL (antes do Gabarito)

Olá, meus amigos

Estou aqui para comentar as três questões de Direito Penal que foram cobradas pela FCC no concurso do ICMS/RJ, cuja prova fora aplicada recentemente.

Duas das três questões possuem redações muito ruins. A questão de nº 99, então, é ruim DEMAIS, e possivelmente gerará recursos.

Chega de papo! Seguem abaixo minhas considerações sobre as questões:

(FCC – 2014 – ICMS/RJ – AUDITOR FISCAL)
A conduta do funcionário que exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza, configura
(A) crime contra a ordem tributária.
(B) abuso de poder tributário.
(C) corrupção passiva.
(D) concussão.
(E) excesso de exação.
COMENTÁRIOS: A conduta do funcionário público, neste caso, caracteriza o delito de EXCESSO DE EXAÇÃO, previsto no art. 316, §1º do CP:
Art. 316 (…)
§ 1º – Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)
Pena – reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990)

GABARITO: LETRA E.

(FCC – 2014 – ICMS/RJ – AUDITOR FISCAL)
Em relação ao crime de peculato, previsto no Código Penal:
I. Trata-se de crime pluriofensivo, porque enquanto com ele se tutela o interesse estatal de probidade e de correção do funcionário público, também se protege os bens patrimoniais confiados ao servidor público.
II. A denúncia do Ministério Público será inepta se não descrever o sentimento pessoal que animou a atitude do funcionário público.
III. A participação do funcionário em negócio envolvendo dação de bens com valores superiores aos reais em pagamento de crédito público aperfeiçoa o delito.
IV. Na modalidade própria, basta a posse da coisa em razão do cargo, ainda que a sua propriedade seja de particular.
Está correto o que se afirma APENAS em
(A) I, II e IV.
(B) I e II.
(C) I, III e IV.
(D) II, III e IV.
(E) I, II e III.
COMENTÁRIOS:
I – CORRETA: O item está correto, pois o crime de peculato protege a moralidade administrativa e também o patrimônio da administração pública (ou de particular, já que o bem apropriado pode ser um bem particular sob custódia da administração pública);
II – ERRADA: O tipo penal do crime de peculato não exige nenhum sentimento pessoal específico, o que seria uma espécie de dolo específico. Basta o dolo genérico;
III – ERRADA: A dação de bens é uma forma de pagamento na qual o devedor dá ao credor um bem de sua propriedade para quitação ou abatimento da dívida. O simples fato de o funcionário participar da realização do negócio não caracteriza o delito de peculato, pois a questão não deixa claro qual era a intenção do funcionário público (Não diz se ele estava em conluio com o particular, se apenas se equivocou na análise do valor, se foi enganado, etc.). A QUESTÃO É MUITO RUIM. Prevejo problemas com esta alternativa.
IV – CORRETA: O peculato “próprio” é o chamado peculato-apropriação, que está previsto no caput do art. 312 do CP:
Peculato
Art. 312 – Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.

De Fato, não é necessário que o bem seja público, podendo ser particular, mas desde que esteja sob custódia da administração pública e na posse do funcionário público.
Contudo, a alternativa diz que “basta…”. Eu entendi este “basta” como “basta para que o delito possa ser praticado”, mas a questão é dúbia, pois o candidato pode entender como “basta para a consumação do delito”, e aí a questão estaria errada, já que não basta a posse para a consumação do delito, seria necessário, ainda, que o funcionário público se apropriasse do bem que está em sua posse, passando a trata-lo como se fosse seu. Mais uma problemática.
GABARITO: A QUESTÃO DEVERIA SER ANULADA. É provável que a Banca dê a alternativa C como correta.

(FCC – 2014 – ICMS/RJ – AUDITOR FISCAL)
Estabelece o art. 3o, II, da Lei nº 8.137/1990 que constitui crime exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.
Tais condutas
(A) são plurissubjetivas, devendo os coautores e partícipes exercer funções permanentes perante o fisco, ainda que vinculados a pessoas jurídicas de direito público diversas.
(B) dependem da existência do lançamento tributário e da comprovação da condição de funcionário público do sujeito ativo, para serem consideradas consumadas.
(C) são típicas de crime funcional que congrega, num só contexto, os núcleos dos tipos penais da concussão e da corrupção passiva.
(D) são conceituadas como “extorsão fazendária”, uma vez que o funcionário coage o contribuinte à prática da corrupção.
(E) têm por objeto a vantagem indevida fazendária que deve ser sempre direta, líquida e certa, pois o delito é material, formal e instantâneo em relação à tentativa.
COMENTÁRIOS:
A) ERRADA: A conduta não é plurissubjetiva, pois não se exige que o delito seja praticado por mais de uma pessoa;
B) ERRADA: De fato, é necessária a comprovação da condição de funcionário público do agente, pois são crimes FUNCIONAIS contra a ordem tributária. Contudo, não se exige o lançamento definitivo do tributo, pois não se trata de crime material, sendo dispensável a comprovação da lesão tributária, bastando a mera prática da conduta, de forma que fica afastada a aplicação da súmula vinculante nº 24 do STF;
C) CORRETA: O item está correto pois, de fato, a conduta citada no enunciado da questão reúne as condutas previstas para os crimes de corrupção passiva e concussão, previstos no CP. Vejamos:
Concussão
Art. 316 – Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.
(…)
Corrupção passiva
Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

A única diferença é que neste crime contra a ordem tributária o funcionário pratica o delito especificamente com a finalidade de “deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.”
D) ERRADA: Esta nomenclatura não é utilizada, nem na Lei 8.137/90 nem no CP;
E) ERRADA: O delito não é material, mas FORMAL, eis que se exige apenas a prática da conduta (solicitar, exigir, etc.) para a consumação do delito, independentemente de o agente obter a referida vantagem. A tentativa é possível, doutrinariamente falando.
GABARITO: LETRA C.

Bons estudos!
Prof. Renan Araujo