Olá pessoal, como vocês estão? Hoje falaremos a respeito de um assunto de extrema relevância do Judiciário em matéria tributária: a exigência do diferencial de alíquotas de ICMS (ICMS-DIFAL) sobre operações interestaduais destinadas a não contribuintes.
Vamos entender o que significa este diferencial de alíquotas do ICMS e quais os principais pontos de discussão dessa matéria no Judiciário.
O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) é um imposto estadual devido pelo contribuinte nas saídas de produtos destinados à comercialização. Ele pode ser considerado uma das principais fontes de arrecadação dos estados e por isso tem grande relevância tributária.
O ICMS é um imposto que incide sobre pessoas físicas ou jurídicas e pode ter como fato gerador:
– Operações relativas à aquisição de mercadorias em geral, incluindo o fornecimento de alimentos e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
– Prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer meio, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
– Prestação de serviços de telecomunicação;
– Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços;
– Importação de mercadorias do exterior, independentemente da finalidade;
– Serviços prestados no exterior ou que tenham começado fora do país;
– Entrada, no Estado de destino, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivado, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.
Este tributo é regulamentado pela Lei complementar 87/1996, também conhecida como Lei Kandir, e os seus valores são definidos pelos próprios estados e pelo Distrito Federal.
Toda a renda gerada com a receita do ICMS é encaminhada inteiramente para os estados, não gerando nenhum repasse ao Governo Federal. Com isso, os estados utilizam essa verba para fazer investimentos e participar na ajuda de custo das repartições públicas, sendo considerado o imposto mais relevante para as unidades federadas.
O ICMS-DIFAL, ou Diferencial de Alíquota do ICMS, é uma solução criada para que o recolhimento desse imposto seja feito de maneira mais justa entre os estados.
Levando em consideração, especialmente, a competitividade que as vendas online proporcionaram, muitos estados estavam sendo prejudicados quanto ao recolhimento desse tributo.
Em uma operação interestadual destinada a consumidor final, o DIFAL representa a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual do estado remetente.
O DIFAL atualmente em vigor foi estabelecido pelo Convênio ICMS 93, no qual foi instituído que nas operações interestaduais as diferenças entre as alíquotas do ICMS deveriam ser divididas entre os estados de origem e os de destino.
Nos casos em que a operação é destinada a consumidor final contribuinte, o recolhimento do diferencial ficará a cargo deste. Caso a operação ocorra com destino a não contribuinte, o diferencial deverá ser recolhido pelo remetente da mercadoria.
Antes da sua criação, no caso de operações interestaduais, o ICMS era sempre recolhido pelo estado onde a empresa vendedora estava sediada. Porém, essa forma de recolhimento causava problemas de competitividade entre os estados e com o aumento das vendas online e entregas interestaduais esses problemas se intensificaram.
Sendo assim, o DIFAL foi criado como uma alternativa para mitigar essa distorção e equilibrar as arrecadações entre as unidades federativas. Essa solução teve início em 2015, e passou a abranger também transações realizadas a pessoas não contribuintes do ICMS, ou seja, a maior parte dos compradores que realizam compras online.
Com as mudanças da lei, o governo propôs uma transição gradual de recolhimento do ICMS do estado de origem para o estado de destino. Tendo início no ano de 2015 com a proporção de 80% do valor do DIFAL sendo recolhido para o estado de origem e 20% para o destino final e finalizando essa transição em 2019 com 100% da alíquota recolhida para o estado de destino do produto.
Após a alteração na sistemática de recolhimento do DIFAL, que passou a ser partilhado entre o estado de origem e o estado de destino, pelo Convênio 93, em 2015, alguns contribuintes decidiram recorrer ao Judiciário com o entendimento de que os estados não poderiam estabelecer a cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição de uma lei complementar.
Pois, conforme a Constituição Federal de 1988: “a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes” e o “estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários” são assuntos que devem ser reservados à lei complementar.
Consequentemente, uma vez modificada ou criada uma obrigação tributária, será necessária a edição de uma lei complementar, capaz de regulamentar temas que viriam a ser objeto de atividade legislativa em cada uma das pessoas políticas da Federação.
Sendo assim, o tema chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF), que, em fevereiro de 2021, julgou como inconstitucional esta cobrança do ICMS-DIFAL destinado a não contribuintes pelos estados sem a edição de uma lei complementar regulamentando o assunto.
Segundo o entendimento do STF através da decisão do RE 714.139/SC: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
No entanto, o Supremo modulou os efeitos da decisão para que, apenas a partir de 2022, a cobrança dependesse de regulamentação por meio de lei complementar. Ou seja, o STF decidiu que a cobrança era válida ainda em 2021 com base no convênio, mas a partir de 1º de janeiro de 2022, a cobrança se tornaria indevida.
Os estados, então, se movimentaram para a publicação da lei complementar e no final de dezembro de 2021, o Projeto de Lei Complementar 32/21 foi aprovado no Congresso Nacional, contudo, a Presidência da República sancionou a lei apenas em 4 de janeiro de 2022.
O fato dessa sanção ter ocorrido apenas no ano de 2022 gerou alguns problemas evidentes, relacionados à aplicação das regras constitucionais da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal.
O princípio da anterioridade tributária remete ao princípio da segurança jurídica, que compreende a previsibilidade do Direito e a estabilidade das relações jurídicas, coibindo a chamada tributação surpresa.
A anterioridade anual estabelece que só poderá ser exigido um determinado tributo criado ou majorado em determinado exercício financeiro, no exercício financeiro seguinte. Enquanto a anterioridade nonagesimal estabelece que deve ser transcorrido pelo menos 90 dias da data de publicação, para que a cobrança do tributo seja realizada.
Levando em conta esses princípios constitucionais, alguns contribuintes alegam que, neste caso do DIFAL, a cobrança seria possível apenas para 2023, já que o princípio da anterioridade anual deve ser observado. Porém, alguns estados defendem a cobrança imediata e outros a instituição do diferencial em 90 dias contados após a publicação da lei, de acordo com o princípio da noventena. Diante deste impasse, iniciou-se uma judicialização sobre o tema nos tribunais brasileiros.
A respeito deste tema, a decisão liminar do STF, que ainda não é um entendimento definitivo, foi de que:
“A LC 90/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, depende de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributos.”
E ainda, neste mesmo julgado, o ministro Alexandre de Moraes afirma que: “O princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b”, da Constituição Federal, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois se trata de um tributo já existente, sobre fato gerador antes já tributado, por alíquota inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”.
Portanto, podemos concluir que, de acordo com a decisão liminar do ministro do STF, o DIFAL do ICMS poderia ser cobrado neste ano de 2022, como já estava ocorrendo. Porém, como esta decisão não é definitiva, o julgamento final do tribunal deve ser aguardado para confirmar o entendimento da devida cobrança.
Como vimos, o ICMS é uma das principais fontes de arrecadação dos Estados e este assunto que envolve a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações destinadas a não contribuintes é de extrema relevância no ambiente tributário.
Por ser um tema polêmico, que está intimamente relacionado à eficácia do princípio da segurança jurídica, acabou sendo levado ao Judiciário e uma decisão final ainda não foi estabelecida.
Sendo assim, é importante entender as decisões dos julgados do STF que já foram implementadas e aguardar os próximos passos do Supremo com relação à possibilidade da cobrança do DIFAL no ano de 2022.
E hoje ficamos por aqui, pessoal! Um grande abraço e bons estudos!
Débora Vaz Ferreira
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