Olá, meus amigos e amigas. Vamos para a correção do Gabarito Sefaz DF Direito Administrativo. Desde já, mesmo no gabarito extraoficial, já vislumbro a possibilidade de dois recursos.
Todos os argumentos para os recursos constarão no comentário em texto e em vídeo. Não se esqueçam que cabe ao aluno montar o próprio recurso (não copie e cole o texto abaixo, pois isso poderá prejudicar a avaliação dos recursos). Nos concursos do DF, também é comum interpor recurso para defender o gabarito. Se for o seu caso, lembre-se de defender a sua questão, para não correr o risco de perder pontos.
Vamos lá!
Cada um dos próximos itens apresenta uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada, acerca de atos administrativos.
27. (Cebraspe – Sefaz DF / 2019) Servidor público do Distrito Federal exerceu atividade remunerada durante o gozo de licença por motivo de doença em pessoa da família, o que se confirmou em processo disciplinar específico. Nessa situação, conforme a Lei Complementar nº 840/2011 e suas alterações, os dias em que o servidor efetivamente exerceu a atividade remunerada durante a licença serão considerados, para todos os efeitos legais, faltas justificadas ao serviço, caso a licença tenha sido concedida sem remuneração.
Comentário: a licença por motivo de doença em pessoa da família consta no art. 134 da LC840, sendo concedida com remuneração, durante o período de até 180 dias no período de um ano; e sem remuneração quando extrapolar esse prazo dentro do respectivo período.
Em ambos os casos (com ou sem remuneração), é vedada a realização de trabalho remunerado:
Art. 135. É vedado o exercício de atividade remunerada durante o usufruto da licença prevista no art. 134.
Parágrafo único. São considerados como faltas injustificadas ao serviço, para todos os efeitos legais, os dias em que for constatado, em processo disciplinar, o exercício de atividade remunerada durante a licença prevista no art. 134, ainda que a licença se tenha dado sem remuneração ou subsídio.
Logo, teremos faltas “injustificadas”, o que enseja o erro na questão.
Gabarito: errado.
28. (Cebraspe – Sefaz DF / 2019) Em um único ato administrativo, foram concedidas férias e licença a um servidor público da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal. Na semana seguinte, publicou-se outro ato, que ratificava as férias desse servidor e retirava-lhe a licença concedida, por ter sido constatado que ele não fazia jus à licença. Nessa situação, realizou-se a convalidação do ato administrativo, por meio de reforma.
Comentário: a questão está certa, mas é passível de interposição de recurso. Infelizmente, as bancas estão com este “hábito” de cobrar questões sobre temas que não são pacíficos. Vou comentar primeiro o porquê de considerar o item correto, mas na sequência vou justificar a possibilidade de interposição de recurso.
José dos Santos Carvalho Filho faz uma classificação da convalidação em três espécies, vejamos:
(i) ratificação: é o ato administrativo por meio do qual a administração sana o ato inválido, suprindo a ilegalidade que o vício. Essa convalidação é realizada pelo próprio servidor ou pela autoridade superior, conforme a competência de cada um. Essa é a “convalidação” que estamos acostumados, quando simplesmente o vício é corrigido, com efeitos retroativos. Preserva-se o ato, corrigindo o vício de forma ou de competência. Aqui, já temos uma pequena divergência, pois o Carvalho Filho considera a ratificação como a correção do vício de forma ou de competência. Existem divergências sobre o sentido dessa expressão, mas não vamos comentar aqui porque foge ao objeto desta correção;
(ii) reforma: um novo ato suprime a parte inválida de um ato anterior, mantendo a sua parte válida. Aqui, o exemplo do autor é justamente o caso da questão, vejamos: “ato anterior concedia licença e férias a um servidor; se se verifica depois que não tinha direito à licença, pratica-se novo ato retirando essa parte do ato anterior e se ratifica a parte relativa às férias”. Perceba que a questão segue EXATAMENTE o exemplo do livro do Carvalho Filho, daí a correção da assertiva;
(iii) conversão: é semelhante à reforma, mas diferencia-se porque, após retirar a parte inválida do ato anterior, a administração a substitui por uma nova parte, nascida com um ato chamado de “aproveitamento”. O exemplo é a promoção de dois servidores: (A e B). Depois, se constatado que B não deveria ser promovido, a administração desfaz apenas a promoção deste, mas substitui por C, que deveria ter sido promovido (mantém A, e insere C no lugar de B).
Enfim, pelos ensinamentos de Carvalho Filho, o quesito é certo.
Mas qual é o motivo do recurso? Há muita divergência na doutrina. Por exemplo, Maria di Pietro explica o seguinte:
O objeto ou conteúdo ilegal não pode ser objeto de convalidação. Com relação a esse elemento do ato administrativo, é possível a conversão, que alguns dizem ser espécie do gênero convalidação e outros afirmam ser instituto diverso, posição que nos parece mais correta, porque a conversão implica a substituição de um ato por outro. Pode ser definida como o ato administrativo pelo qual a Administração converte um ato inválido em ato de outra categoria, com efeitos retroativos à data do ato original. O objetivo é aproveitar os efeitos já produzidos.
Não se confunde conversão com reforma, pois aquela atinge o ato ilegal e esta afeta o ato válido e se faz por razões de oportunidade e conveniência; a primeira retroage e a segunda produz efeitos para o futuro. Exemplo: um decreto que expropria parte de um imóvel é reformado para abranger o imóvel inteiro.
Resumindo: temos três divergências: (i) a autora não considera a reforma como espécie de convalidação; (ii) o sentido do termo reforma, tem um sentido totalmente diferente do que o sentido defendido por Carvalho Filho; (iii) o caso que a questão defendeu é classificado como conversão, que a autora entende que não se confunde (não é espécie) de convalidação.
Por fim, o próprio Carvalho Filho deixa uma observação em nota de rodapé no seu livro, alegando que: “note-se que a reforma e a conversão afetam o elemento objeto do ato – no qual pode ocorrer vício extrínseco; no entanto, não há convalidação do elemento viciado, mas sim sua supressão ou substituição”.
Dessa forma, como o edital não específica a referência bibliográfica, o avaliador não poderia cobrar uma explicação de um autor que entra em conflito com outro autor. Isso, por si, é elemento suficiente para propor a anulação.
Se todos esses argumentos não forem suficientes, que tal usar o próprio “Cespe” ou “Cebraspe” como referência. No padrão de resposta no concurso de juiz do TJDFT, o Cespe elaborou uma resposta dizendo que a convalidação é uma espécie de um instituto maior, o sanatório. Vejamos as palavras da própria banca:
Um ato administrativo, entretanto, embora dotado de ilegalidade, pode ser mantido pela Administração Pública, através da utilização do instituto da sanatória. As modalidades de saneamento do ato administrativo são: convalidação, ratificação e conversão.
A convalidação é o ato administrativo que suprime um defeito de ato administrativo anteriormente editado, retroagindo seus efeitos a partir da data da edição do ato administrativo convalidado.
A ratificação é o ato por meio do qual é expurgado ou corrigido um defeito relativo a competência, declarando-se sua validade desde o momento em que foi editado. Não podem ser ratificados atos cuja competência para edição é de competência exclusiva de autoridades indicadas na Constituição Federal.
Conversão é o ato editado com aproveitamento de elementos válidos de outro ato primitivamente dotado de ilegalidade, para a mesma finalidade deste, com retroação dos seus efeitos ao momento da edição do ato original.
Eu não gosto e nem concordo com essa classificação da banca, que foi realizada sem qualquer referência bibliográfica e sem contestar obras de alguns dos principais autores nacionais. Não obstante, é uma referência da própria banca, que considerou dois pontos: (i) a convalidação como espécie (e não como gênero); (ii) não mencionou a reforma como espécie, mas sim a conversão, em um modelo de classificação próximo do adotado pela Maria di Pietro.
Enfim, acho que temos elementos suficientes para propor o recurso.
Referências:
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 31ª Edição. São Paulo: Atlas, 2017 (pág. 171).
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª Edição. São Paulo: Atlas, 2017 (pág. 291).
Padrão de resposta do Cespe no concurso do TJDFT: http://www.cespe.unb.br/concursos/TJDFT_13_JUIZ/arquivos/DIREITO_ADMINISTRATIVO_PADR__O_DE_RESPOSTAS_DEFINITIVO.PDF
Gabarito: correto (passível de recurso para anular).
Acerca da responsabilidade civil do Estado, julgue o item a seguir.
29. (Cebraspe – Sefaz DF / 2019) Uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, com base no risco administrativo, a mera ocorrência de ato lesivo causado pelo poder público à vítima gera o dever de indenização pelo dano pessoal e (ou) patrimonial sofrido, independentemente da caracterização de culpa dos agentes estatais ou da demonstração de falta do serviço público. Não obstante, em caso fortuito ou de força maior, a responsabilidade do Estado pode ser mitigada ou afastada.
Comentário: essa também cabe recurso, e vamos explicar os motivos.
Em linhas gerais, eu marcaria a questão como correta.
Toda a primeira parte da assertiva está perfeita. Sabemos que o Estado responde objetivamente, situação que gera três requisitos para a responsabilização: (i) o dano; (ii) a conduta estatal; (iii) o nexo de causalidade.
Nesse caso, portanto, é prescindível a demonstração de culpa dos agentes públicos ou ainda de qualquer ilicitude do Estado, já que a responsabilidade decorre de ações lícitas ou ilícitas.
Por fim, também sabemos que a teoria do risco administrativo é que explica essa situação.
Porém, a teoria do risco administrativo admite excludentes, que são situações que rompem o nexo causal, afastando a responsabilidade civil do Estado.
Nessa questão, a banca também seguiu o José dos Santos Carvalho Filho. O autor taxa o caso fortuito e força maior como “fatos imprevisíveis”. De forma geral, eles são excludentes da responsabilidade civil.
Todavia, há que se observar a presença das denominadas “concausas”, ou seja, situações simultâneas que ensejam um dano. Por exemplo: o Estado não é responsável pelo dano decorrente de uma forte chuva (fato imprevisível), mas poderá responder por suas ações ou omissões culposas que ocorram simultaneamente com a chuva (exemplo: deixar de realizar a manutenção dos bueiros para escoar a água). Nesse caso, a responsabilidade do Estado será mitigada (atenuada), na proporção de sua responsabilidade pela omissão de realizar a manutenção.
Portanto, caso fortuito ou força maior podem ser excludentes (quando o dano é totalmente alheio à atuação ou omissão estatal) ou atenuantes (mitigantes), quando houver uma “responsabilidade parcial” do Estado pelo evento.
Dessa forma, a questão está mesmo correta!
Mas professor, cabe recurso por quê? Ora, novamente temos divergência. Segundo Maria di Pietro, o caso fortuito não é excludente, mas somente a força maior. O Cebraspe já anulou uma questão por causa disso, no concurso do TCM BA em 2018.
Tratava-se de uma prova de múltipla-escolha, e uma das alternativas, considerada o gabarito preliminar, marcava como excludente a força maior. Por outro lado, a alternativa que dizia que era o caso fortuito foi considerada errada pela banca. Após os recursos, a questão foi anulada, com o seguinte argumento: “Há divergência doutrinária a respeito do assunto abordado na questão”.
Ora, a mesma divergência que justificou a anulação da questão naquele concurso pode justificar a anulação neste. Não existe divergência em uma prova sem ter em outro. Ou o item é certo ou errado, ou ele não tem resposta, em qualquer prova.
Então, cabe interposição de anulação alegando divergência doutrinária, demonstrando a opinião da Maria di Pietro e a anulação de uma questão anterior da própria banca Cebraspe. Vou colocar o link da página da prova do TCM BA. Lá, você pega a questão completa e as justificativas de anulação da banca.
Gabarito: correto (cabe recurso para anular).
Referências:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª Edição. São Paulo: Atlas, 2017 (pág. 825).
Prova do TCM BA: http://www.cespe.unb.br/concursos/TCM_BA_17/
Acerca da concessão de serviços, julgue o item que se segue.
30. (Cebraspe – Sefaz DF / 2019) Concessão de serviço público é um contrato administrativo pelo qual a administração pública delega a terceiro a execução de um serviço público, para que este o realize em seu próprio nome e por sua conta e risco, sendo assegurada ao terceiro a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário, que é fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e não pode ser alterada unilateralmente pelo poder público ou pela concessionária.
Comentário: questão tranquila. A dúvida surge em dois pontos: (i) a tarifa; (ii) a possibilidade (ou não) de alterar unilateralmente.
O quesito está certo. A remuneração dos serviços públicos pode ocorrer por meio de taxa ou tarifa. O primeiro é espécie de tributo e é utilizado quando o serviço é obrigatório. Exemplo: taxa de prevenção de incêndio.
Por outro lado, os serviços facultativos são remunerados mediante tarifa ou preço público. Esse tipo de remuneração é adotado na prestação dos denominados serviços públicos industriais ou comerciais, como o transporte público municipal. São justamente os serviços passíveis de delegação aos particulares.
Logo, o quesito está certo, pois a remuneração da concessão, em regra, ocorre por meio de tarifa.
A parte final também é importante. O contrato de concessão considera-se equilibrado com a proposta oferecida durante a licitação. O valor fixado na proposta somente poderá ser modificado mediante acordo das partes, uma vez que constitui cláusula econômico-financeira. Se o Estado ou o concessionário promove a alteração unilateral, teremos um desequilíbrio do contrato. Logo, essa cláusula depende de acordo para ser modificada.
Assim, a questão é correta.
Gabarito: correto.
Considerando a Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, julgue o próximo item.
31. (Cebraspe – Sefaz DF / 2019) Ocorre superfaturamento quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado.
Comentário: questão puramente conceitual. De acordo com a Lei 13.303/2016 (art. 31, § 1º), considera-se:
I – sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada;
Por outro lado, o superfaturamento gera dano ao patrimônio da empresa pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo, por meio de medições superiores ao executado, deficiência nas obras, alterações no orçamento que causem desequilíbrio, etc.
Normalmente, o sobrepreço é referência adotada ainda na licitação; ao passo que o superfaturamento já decorre da execução do contrato.
Assim, o item inverteu os conceitos.
Gabarito: errado.
Considerando as normas de direito administrativo, as disposições normativas relativas ao pregão e a Lei federal nº 9.784/1999, acerca de processo administrativo, julgue os itens seguintes.
32. (Cebraspe – Sefaz DF / 2019) No pregão, a definição das exigências de habilitação no certame é feita durante a fase externa.
Comentário: a definição das exigências ocorre na fase preparatório (L10520, art. 3º, I). A fase externa, por outro lado, ocorre a partir da divulgação do instrumento convocatório. Assim, a realização da habilitação (e não a definição das suas exigências) ocorre na fase externa.
Gabarito: errado.
33. (Cebraspe – Sefaz DF / 2019) É impedido de atuar em processo administrativo o servidor que tenha amizade íntima com algum dos interessados no processo.
Comentário: a amizade íntima é causa de suspeição (L9784, art. 20) e não de impedimento conforme afirmou a questão. Os casos de impedimento são mais objetivos e constam no art. 18 da Lei 9.784/1999.
Gabarito: errado.
34. (Cebraspe – Sefaz DF / 2019) No processo administrativo, os cidadãos e as associações têm legitimidade para interpor recurso administrativo, quando se tratar de direitos ou interesses difusos.
Comentário: isso mesmo. Vejamos a lista dos legitimados para interpor recurso:
Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:
I – os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;
II – aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida;
III – as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos;
IV – os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.
Gabarito: correto.
É isso aí! Espero que tenham gostado da correção.
Abraços,
Herbert Almeida