GABARITO OAB XXIII EXAME – Comentários (penal e processo penal) – Tem RECURSO!

Comentários à Prova do XXIII Exame da OAB – PENAL E PROCESSO PENAL

 

Olá, pessoal!

Pra quem não me conhece ainda, meu nome é Renan Araujo e sou professor de Direito Penal e Direito Processual Penal aqui no Estratégia Concursos.

Foi realizada ontem a prova objetiva do XXIII Exame da OAB, elaborada pela FGV.

Achei que a prova teve um bom nível, embora tenha sido um pouco mais pesada em processo penal. Foi uma prova que exigiu muita concentração por parte do candidato, com algumas “pegadinhas”. A princípio, vejo possibilidade de recurso em apenas uma questão.

Seguem, agora, os comentários à prova do XXIII Exame de Ordem, a respeito de cada questão de penal e processo penal.

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(FGV – 2017 – OAB – XXIII EXAME DE ORDEM)

Caio, Mário e João são denunciados pela prática de um mesmo crime de estupro (Art. 213 do CP). Caio possuía uma condenação anterior definitiva pela prática de crime de deserção, delito militar próprio, ao cumprimento de pena privativa de liberdade. Já Mário possuía uma condenação anterior, com trânsito em julgado, pela prática de crime comum, com aplicação exclusiva de pena de multa. Por fim, João possuía condenação definitiva pela prática de contravenção penal à pena privativa de liberdade. No momento da sentença, o juiz reconhece agravante da reincidência em relação aos três denunciados.

Considerando apenas as informações narradas, de acordo com o Código Penal, o advogado dos réus

A)  não poderá buscar o afastamento da agravante, já que todos são reincidentes. 


B)  poderá buscar o afastamento da agravante em relação a Mário, já que somente Caio e João são reincidentes.

C)  poderá buscar o afastamento da agravante em relação a João, já que somente Caio e Mário são reincidentes. 


D)  poderá buscar o afastamento da agravante em relação a Caio e João, já que somente Mário é reincidente.

COMENTÁRIOS: Neste caso, somente Mário é reincidente, pois as condenações anteriores por contravenção penal e crime militar próprio não geram reincidência neste caso. Por falha legislativa, não há reincidência quando o agente pratica crime depois de ter sido definitivamente condenado por contravenção penal.

Com relação ao crime militar próprio, tal condenação não gera reincidência por força do art. 64, II do CP.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA D.

Todavia, há possibilidade (ainda que remota) de recurso em face dessa questão. Isso porque o enunciado diz que eles foram denunciados e já possuíam tais condenações definitivas. Todavia, somente haverá reincidência (no caso de Mário, único em que isso é possível) caso a condenação definitiva anterior tenha ocorrido antes da prática do novo delito. Se a condenação é definitiva mas o novo crime foi praticado antes do trânsito em julgado, não há reincidência, motivo pelo qual o enunciado deveria ter sido mais específico, dando margem à anulação da questão.

(FGV – 2017 – OAB – XXIII EXAME DE ORDEM)

Rafael e Francisca combinam praticar um crime de furto em uma residência onde ela exercia a função de passadeira. Decidem, então, subtrair bens do imóvel em data sobre a qual Francisca tinha conhecimento de que os proprietários estariam viajando, pois assim ela tinha certeza de que os patrões, de quem gostava, não sofreriam qualquer ameaça ou violência.

No dia do crime, enquanto Francisca aguarda do lado de fora, Rafael entra no imóvel para subtrair bens. Ela, porém, percebe que o carro dos patrões está na garagem e tenta avisar o fato ao comparsa para que este saísse rápido da casa. Todavia, Rafael, ao perceber que a casa estava ocupada, decide empregar violência contra os proprietários para continuar subtraindo mais bens. Descobertos os fatos, Francisca e Rafael são denunciados pela prática do crime de roubo majorado.

Considerando as informações narradas, o(a) advogado(a) de Francisca deverá buscar

A)  sua absolvição, tendo em vista que não desejava participar do crime efetivamente praticado. 


B)  o reconhecimento da participação de menor importância, com aplicação de causa de redução de pena. 


C)  o reconhecimento de que o agente quis participar de crime menos grave, aplicando-se a pena do furto qualificado. 


D)  o reconhecimento de que o agente quis participar de crime menos grave, aplicando-se causa de diminuição de pena sobre a pena do crime de roubo majorado. 


COMENTÁRIOS: Nesse caso, o advogado deve buscar o reconhecimento da “cooperação dolosamente distinta” ou “participação em crime menos grave”, prevista no art. 29, §2º do CP, pois Francisca quis participar apenas de um furto, não de um roubo. Neste caso, Francisca deve responder pelo crime de furto, que foi aquele que efetivamente quis praticar.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C.

(FGV – 2017 – OAB – XXIII EXAME DE ORDEM)

Catarina leva seu veículo para uma determinada entidade autárquica com o objetivo de realizar a fiscalização anual. Carlos, funcionário público que exerce suas funções no local, apesar de não encontrar irregularidades no veículo, verificando a inexperiência de Catarina, que tem apenas 19 anos de idade, exige R$ 5.000,00 para “liberar” o automóvel sem pendências.

Catarina, de imediato, recusa-se a entregar o valor devido e informa o ocorrido ao superior hierárquico de Carlos, que aciona a polícia. Realizada a prisão em flagrante de Carlos, a família é comunicada sobre o fato e procura um advogado para que ele preste esclarecimentos sobre a responsabilidade penal de Carlos.

Diante da situação narrada, o advogado da família de Carlos deverá esclarecer que a conduta praticada por Carlos configura, em tese, crime de

A)  corrupção passiva consumada. 


B)  concussão consumada. 


C)  corrupção passiva tentada. 


D)  concussão tentada.

COMENTÁRIOS: Neste caso ocorreu o crime de concussão, previsto no art. 316 do CP, pois o agente EXIGIU vantagem indevida. O crime se deu em sua forma consumada, pois o simples ato de exigir a vantagem indevida já consuma o delito, que é considerado formal, ou seja, não depende da ocorrência do resultado (recebimento da vantagem) para sua consumação.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B.

(FGV – 2017 – OAB – XXIII EXAME DE ORDEM)

Pedro, quando limpava sua arma de fogo, devidamente registrada em seu nome, que mantinha no interior da residência sem adotar os cuidados necessários, inclusive o de desmuniciá-la, acaba, acidentalmente, por dispará-la, vindo a atingir seu vizinho Júlio e a esposa deste, Maria.

Júlio faleceu em razão da lesão causada pelo projétil e Maria sofreu lesão corporal e debilidade permanente de membro. Preocupado com sua situação jurídica, Pedro o procura para, na condição de advogado, orientá-lo acerca das consequências do seu comportamento.

Na oportunidade, considerando a situação narrada, você deverá esclarecer, sob o ponto de vista técnico, que ele poderá vir a ser responsabilizado pelos crimes de

A)  homicídio culposo, lesão corporal culposa e disparo de de arma de fogo, em concurso formal. 


B)  homicídio culposo e lesão corporal grave, em concurso formal. 


C)  homicídio culposo e lesão corporal culposa, em concurso material.

D)  homicídio culposo e lesão corporal culposa, em concurso formal.

COMENTÁRIOS: Neste caso, Pedro praticou dois crimes em concurso formal, pois provocou os dois resultados com uma única conduta. Os crimes praticados foram os de homicídio culposo e lesão corporal culposa, previstos nos arts. 121, §3º e 129, §6º do CP, respectivamente.

Não há que se falar em crime de disparo de arma de fogo, pois tal conduta só é punível na forma dolosa.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA D.

(FGV – 2017 – OAB – XXIII EXAME DE ORDEM)

Pedro, jovem rebelde, sai à procura de Henrique, 24 anos, seu inimigo, com a intenção de matá-lo, vindo a encontrá-lo conversando com uma senhora de 68 anos de idade. Pedro saca sua arma, regularizada e cujo porte era autorizado, e dispara em direção ao rival. Ao mesmo tempo, a senhora dava um abraço de despedida em Henrique e acaba sendo atingida pelo disparo. Henrique, que não sofreu qualquer lesão, tenta salvar a senhora, mas ela falece.

Diante da situação narrada, em consulta técnica solicitada pela família, deverá ser esclarecido pelo advogado que a conduta de Pedro, de acordo com o Código Penal, configura

A)  crime de homicídio doloso consumado, apenas, com causa de aumento em razão da idade da vítima. 


B)  crime de homicídio doloso consumado, apenas, sem causa de aumento em razão da idade da vítima. 


C)  crimes de homicídio culposo consumado e de tentativa de homicídio doloso em relação a Henrique. 


D)  crime de homicídio culposo consumado, sem causa de aumento pela idade da vítima. 


COMENTÁRIOS: No presente caso tivemos um homicídio doloso consumado, pois houve erro na execução, na forma do art. 73 do CP. Não há aumento de pena em razão da agravante de ter sido praticado contra pessoa idosa, pois consideram-se as condições pessoais da vítima visada, e não as da vítima atingida, nos termos do art. 73 c/c art. 20, §3º do CP.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B.

(FGV – 2017 – OAB – XXIII EXAME DE ORDEM)

Roberta, enquanto conversava com Robson, afirmou categoricamente que presenciou quando Caio explorava jogo do bicho, no dia 03/03/2017. No dia seguinte, Roberta contou para João que Caio era um “furtador”.

Caio toma conhecimento dos fatos, procura você na condição de advogado (a) e nega tudo o que foi dito por Roberta, ressaltando que ela só queria atingir sua honra.

Nesse caso, deverá ser proposta queixa-crime, imputando a Roberta a prática de

A) 1 crime de difamação e 1 crime de calúnia.

B) 1 crime de difamação e 1 crime de injúria. 


C) 2 crimes de calúnia. 


D) 1 crime de calúnia e 1 crime de injúria.

COMENTÁRIOS: No presente caso, Roberta praticou 01 crime de difamação ao afirmar para Robson, que presenciou quando Caio explorava jogo do bicho, no dia 03/03/2017, pois imputou a Caio fato ofensivo a sua reputação. Não se trata de calúnia, pois tal fato não é definido como crime, mas sim como contravenção penal, logo, ocorreu difamação.

No segundo caso, ocorreu em tese o crime de injúria, pois não houve imputação de fato específico, determinado, mas a atribuição de uma qualidade negativa a Caio, a qualidade de ser um “furtador”, um ladrão, um criminoso, sem a imputação de um fato específico e determinado.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B.

(FGV – 2017 – OAB – XXIII EXAME DE ORDEM)

Vitor, corretor de imóveis, está sendo investigado em inquérito policial. Considerando que o delegado vem atuando com abuso e colocando em risco a liberdade de Vitor, o advogado do investigado apresenta habeas corpus perante o órgão competente. Quando da análise do habeas corpus, a autoridade competente entende por denegar a ordem.

Considerando as informações narradas, o advogado de Vitor poderá recorrer da decisão que denegou a ordem por meio de

A)  recurso em sentido estrito, tendo em vista que o Tribunal de Justiça foi o órgão competente para análise do habeas corpus apresentado em razão da conduta do delegado. 


B)  recurso em sentido estrito, tendo em vista que o juiz de primeiro grau era competente para a análise do habeas corpus apresentado em razão da conduta do delegado. 


C)  recurso ordinário constitucional, tendo em vista que o Tribunal de Justiça foi o órgão competente para análise do habeas corpus apresentado em razão da conduta do delegado.

D)  recurso ordinário constitucional, tendo em vista que o juiz de primeiro grau era competente para a análise do habeas corpus apresentado em razão da conduta do delegado.

COMENTÁRIOS: O advogado, neste caso, impetrou o habeas corpus perante o Juiz de primeira instância, pois se trata de HC com vistas à impugnação de ato praticado por delegado de polícia. Nesse caso, é cabível o RESE para impugnar a decisão que concede ou denega a ordem de habeas corpus, na forma do art. 581, X do CPP.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA B.

(FGV – 2017 – OAB – XXIII EXAME DE ORDEM)

Mateus foi denunciado pela prática de um crime de homicídio qualificado, sendo narrado na denúncia que a motivação do crime seria guerra entre facções do tráfico. Cinco dias antes do julgamento em plenário, o Ministério Público junta ao processo a Folha de Antecedentes Criminais (FAC) do acusado, conforme requerido quando da manifestação em diligências, em que, de fato, constavam anotações referentes a processos pela prática do crime da Lei de Drogas.

Apenas três dias úteis antes do julgamento, a defesa de Mateus vem a tomar conhecimento da juntada da FAC. No dia do julgamento, após a manifestação oral da defesa em plenário, indagado pelo juiz presidente sobre o interesse em se manifestar em réplica, o promotor de justiça afirma negativamente, reiterando aos jurados que as provas estão muito claras e que o réu deve ser condenado, não havendo necessidade de maiores explanações. Posteriormente, o juiz presidente nega à defesa o direito de tréplica. Mateus é condenado.

Diante da situação narrada, o(a) advogado(a) de Mateus, em sede de apelação, deverá buscar

A)  a nulidade do julgamento, pois foi juntada documentação sem a antecedência necessária exigida pela lei. 


B)  o afastamento da qualificadora pelo Tribunal, pois foi juntada documentação que influenciou seu reconhecimento sem a antecedência necessária exigida pela lei. 


C)  a nulidade do julgamento, pois o direito de tréplica da defesa independe da réplica do Ministério Público. 


D)  a nulidade do julgamento, pois houve réplica por parte do Ministério Público, de modo que deveria ser deferido à defesa o direito de tréplica.

COMENTÁRIOS: Neste caso não houve nulidade com relação à juntada do documento, pois respeitou o prazo mínimo de 03 dias úteis, nos termos do art. 479 do CPP.

Todavia, houve nulidade do julgamento em relação à ausência de tréplica para a defesa. Isso porque houve réplica pelo MP, já que a Doutrina entende que se o MP pretende não falar em réplica, deve limitar-se a dizer que não fará uso da palavra. Quando o MP vai além e tece qualquer consideração sobre o caso, como aconteceu na hipótese, na prática, já está fazendo uso da palavra, ou seja, considera-se que falou em réplica, motivo pelo qual deve ser dada oportunidade de tréplica à defesa.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA D.

(FGV – 2017 – OAB – XXIII EXAME DE ORDEM)

Douglas responde a ação penal, na condição de preso cautelar, pela prática do crime de furto qualificado, sendo ele triplamente reincidente específico. No curso do processo, foi constatado por peritos que Douglas seria semi-imputável e que haveria risco de reiteração.

O magistrado em atuação, de ofício, revoga a prisão preventiva de Douglas, entendendo que não persistem os motivos que justificaram essa medida mais grave, aplicando, porém, a medida cautelar de internação provisória, com base no Art. 319 do Código de Processo Penal.

Diante da situação narrada, o advogado de Douglas poderá requerer o afastamento da cautelar aplicada, em razão

A)  da não previsão legal da cautelar de internação provisória, sendo certo que tais medidas estão sujeitas ao princípio da taxatividade. 


B)  de somente ser cabível a cautelar quando os peritos concluírem pela inimputabilidade, mas não pela semi- imputabilidade. 


C)  de o crime imputado não ter sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. 


D)  de não ser cabível, na hipótese, a aplicação de medida cautelar de ofício, sem requerimento pretérito do Ministério Público.

COMENTÁRIOS: O advogado do réu, neste caso, deve sustentar não ser cabível tal medida, pois o crime imputado (furto qualificado) não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, na forma do art. 319, VII do CPP, o que é um dos pressupostos para a decretação de tal medida.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C.

(FGV – 2017 – OAB – XXIII EXAME DE ORDEM)

Paulo foi preso em flagrante pela prática do crime de corrupção, sendo encaminhado para a Delegacia. Ao tomar conhecimento dos fatos, a mãe de Paulo entra, de imediato, em contato com o advogado, solicitando esclarecimentos e pedindo auxílio para seu filho.

De acordo com a situação apresentada, com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores, deverá o advogado esclarecer que

A)  diante do caráter inquisitivo do inquérito policial, Paulo não poderá ser assistido pelo advogado na delegacia. 


B)  a presença da defesa técnica, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, é sempre imprescindível, de modo que, caso não esteja presente, todo o procedimento será considerado nulo. 


C)  decretado o sigilo do procedimento, o advogado não poderá ter acesso aos elementos informativos nele constantes, ainda que já documentados no procedimento. 


D)  a Paulo deve ser garantida, na delegacia, a possibilidade de assistência de advogado, de modo que existe uma faculdade na contratação de seus serviços para acompanhamento do procedimento em sede policial.

COMENTÁRIOS: A Paulo deve ser garantida a possibilidade de estar acompanhado por advogado, de modo que a contratação é facultativa, ou seja, é um direito seu estar acompanhado por advogado, mas Paulo não é obrigado a contar com um. Caso não tenha interesse em estar acompanhado por advogado, a realização do ato é perfeitamente válida, não havendo qualquer ilegalidade.

Por fim, a decretação do sigilo não pode impedir o advogado eventualmente contratado de ter acesso aos autos do IP, no que tange aos elementos de prova já documentados nos autos (súmula vinculante 14).

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA D.

(FGV – 2017 – OAB – XXIII EXAME DE ORDEM)

Silva foi vítima de um crime de ameaça por meio de uma ligação telefônica realizada em 02 de janeiro de 2016. Buscando identificar o autor, já que nenhum membro de sua família tinha tal informação, requereu, de imediato, junto à companhia telefônica, o número de origem da ligação, vindo a descobrir, no dia 03 de julho de 2016, que a linha utilizada era de propriedade do ex-namorado de sua filha, Carlos, razão pela qual foi até a residência deste, onde houve a confissão da prática do crime.

Quando ia ao Ministério Público, na companhia de Marta, sua esposa, para oferecer representação, Silva sofreu um infarto e veio a falecer. Marta, no dia seguinte, afirmou oralmente, perante o Promotor de Justiça, que tinha interesse em representar em face do autor do fato, assim como seu falecido marido.

Diante do apelo de sua filha, Marta retorna ao Ministério Público no dia 06 de julho de 2016 e diz que não mais tem interesse na representação. Ainda assim, considerando que a ação penal é pública condicionada, o Promotor de Justiça ofereceu denúncia, no dia 07 de julho de 2016, em face de Carlos, pela prática do crime de ameaça.

Considerando a situação narrada, o(a) advogado(a) de Carlos, em resposta à acusação, deverá alegar que

A)  ocorreu decadência, pois se passaram mais de 6 meses desde a data dos fatos. 


B)  a representação não foi válida, pois não foi realizada pelo ofendido.


C)  ocorreu retratação válida do direito de representação. 


D)  a representação não foi válida, pois foi realizada oralmente.

COMENTÁRIOS: Nesse caso, a representação, em si, foi válida, eis que realizada por legitimado (cônjuge do falecido), bem como realizada dentro do prazo de seis meses a contar da data em que a vítima teve ciência da autoria do fato.

A retratação da representação também ocorreu de forma válida, eis que se deu antes do oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP), motivo pelo qual o MP não poderia ter denunciado o infrator.

Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA C.

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Bons estudos!

Prof. Renan Araujo

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