Olá pessoal! Estivemos analisando sumariamente a prova objetiva do TJPR para juiz substituto (de 10/03/2019) e, em relação às questões de processo penal trazemos aqui o gabarito preliminar (não oficial e de nossa lavra), com breves apontamentos.
Questão 41
01) Acerca do princípio da identidade física do juiz, é correto afirmar que:
A) O Código de Processo Penal dispõe expressamente hipóteses de limitação desse princípio.
ERRADA. O CPP não prevê limitações expressas a esse princípio. Aliás, a própria consagração da identidade física do juiz como regra expressa no processo penal é recente, com o advento da Lei 11.719/2008 que conferiu nova redação ao art. 399, § 2º do CPP. Temos de buscar as limitações e exceções a esse princípio lá no processo civil.
B) O STF restringiu a eficácia desse princípio ao estabelecer o encerramento da instrução processual penal como marco para a prorrogação da competência quanto aos limites do foro por prerrogativa de função.
ERRADA. Muito pelo contrário; a adoção da visão, pelo STF, da impossibilidade de modificação da competência após o encerramento da instrução processual representa estrita observância e ênfase ao princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º do CPP), porquanto o ‘magistrado’ ou tribunal que realizou a instrução é que proferirá a sentença:
Art. 399. […] § 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença
Em verdade, é a publicação do despacho de intimação das partes para a apresentação de alegações finais que traduz o marco a partir do qual não mais haverá alteração da competência para o processamento e julgamento do feito, mesmo que o agente público acusado passe a ocupar outro cargo ou deixe o cargo que ocupava; vide Ação Penal (AP) 937/RJ, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, cuja decisão final foi exarada na data de 03 de maio de 2018.
C) A oposição de embargos declaratórios contra sentença condenatória proferida por juiz substituto é hipótese na qual se prorroga a competência desse magistrado, em obediência ao referido princípio.
ERRADA. O CPP não estabelece qualquer prorrogação de competência do magistrado em sede de embargos declaratórios.
Nesse sentido, confira o escólio de GOMES FILHO et al.:
O Código não estabelece se há ou não uma vinculação do julgador fisicamente considerado, para o julgamento dos embargos de declaração. Evidente que o desejável é que o juiz que proferiu a decisão seja o mesmo que a venha declarar, pois somente ele tem o conhecimento da omissão, somente ele sabe, diante da contradição, qual premissa a prevalecer, bem como, diante de uma obscuridade, como aclarar o sentido. Imagine-se, por exemplo, que logo após proferir a sentença, o juiz seja promovido a desembargador. Ou que, após ser o relator do acórdão, o desembargador se aposente, ou seja, nomeado Ministro de Tribunal Superior. O que fazer, em tais situações? Parece evidente que nesses casos não há vinculação do julgador. Araken de Assis, inclusive, observa que “em virtude da competência para julgar o recurso, mostra-se contra legem a remessa dos embargos opostos à sentença ou às decisões ao autor do provimento e que no interregno, perdeu a jurisdição ou não se encontra no exercício no órgão”. E acrescenta: “O ato decisório torna-se algo objetivo e concreto após a sua emissão. Desvincula-se, por assim dizer, da pessoa que o subscreve. E qualquer magistrado pode corrigi-lo” (FILHO, Antonio Magalhães Gomes, TORON, Alberto Zacharias e BADARÓ, Gustavo Henrique. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018).
Assim, embora seja desejável que o próprio magistrado promova a retificação de eventuais omissões, obscuridades, contradições e ambiguidades do decisum, não há qualquer prévia fixação de sua competência para tanto (prorrogação), por ausência de previsão legal.
D) A doutrina relaciona esse princípio com os subprincípios da oralidade, da concentração dos atos e da imediatidade.
CORRETA. AURY LOPES JR. (2018) bem sintetiza essa visão doutrinária:
“O princípio da identidade física do juiz exige, por decorrência lógica, a observância dos subprincípios da oralidade, concentração dos atos e imediatidade. Foi seguindo essa lógica que se procedeu a alteração procedimental para criar condições de máxima eficácia dos subprincípios. É um “encadeamento sistêmico”, como define PORTANOVA, que começa com a necessidade de uma atuação direta e efetiva do juiz em relação à prova oralmente produzida, sem que possa ser mediatizada através de interposta pessoa” LOPES JR, Aury. Direito processual penal, 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018.
Acerca de cada um desses subprincípios, confira as elucidativas observações de Fernando Capez e Renato Marcão:
“Princípio da oralidade: (…) deve haver a predominância da palavra falada (depoimentos, debates, alegações); os depoimentos são orais, não podendo haver a substituição por outros meios, como as declarações particulares. Como corolário desse princípio, decorrem outros dois subprincípios, quais sejam, o da imediatidade do juiz com as partes e com as provas e o da concentração. A reforma processual penal, operada pelas Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008, primou pelo princípio da oralidade, (…). Princípio da concentração: como consequência do princípio da oralidade, busca-se concentrar toda a produção da prova na audiência” CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, 24ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018. (grifei)
Princípio da imediatidade: “Decorre da proximidade do juiz com a prova por ele colhida. Quando procede ao interrogatório do acusado; à tomada de declarações da vítima ou à inquirição de testemunha, pela imediatidade que haverá entre eles (proximidade entre o juiz e a pessoa por ele ouvida em audiência), o juiz reunirá condições de compreender melhor a cena em que os fatos se deram; o ambiente em que o delito ocorreu; aferir o nível de cultura ou simplicidade dos envolvidos; o grau de confiabilidade e segurança das informações colhidas etc.” MARCÃO, Renato. Curso de processo penal, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017. (grifei)
Questão 42
À luz da jurisprudência dos tribunais superiores e da legislação a respeito dos sujeitos do processo penal, é correto afirmar que:
A) As hipóteses de suspeição do juiz estão elencadas taxativamente no Código de Processo Penal, não se admitindo interpretação extensiva dessa lista.
ERRADA. De acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, o rol do art. 254 do CPP (suspeição) é exemplificativo, de modo a admitir interpretação extensiva. Nesse sentido, HC 216.239/MG – STJ:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INIMIGO ÍNTIMO DO RÉU. NÃO DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE DE INCURSÃO NA SEARA PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO. […] 4. Diversamente, as causas de suspeição vinculam subjetivamente o promotor ao réu, motivo pelo qual possuem previsão legal com a utilização de conceitos jurídicos indeterminados, haja vista haver infinidade de vínculos subjetivos com aptidão de corromper a imparcialidade do acusador. Por conseguinte, mais condizente com a interpretação teleológica da norma é concluir ser o rol de causas de suspeição do art. 254 meramente exemplificativo, como bem entende esta Corte. (HC 324.206/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 17/8/2015; HC 331.527/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 21/10/2015HC 279.008/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 22/10/2014; HC 146.796/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 8/3/2010). (HC 216.239/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017).
B) O Código de Processo Penal faculta que o juiz, de ofício, ordene a produção provas, desde que tenha sido iniciada a ação penal.
ERRADA. O CPP, em seu art. 156, I, confere ao juiz iniciativa probatória mesmo antes do início da ação penal, nos casos de produção antecipada de provas urgentes e relevantes:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
C) É exigida a outorga de poderes especiais para que a defensoria pública atue como representante do assistente de acusação.
ERRADA. Segundo o STJ, a atuação como representante de assistente da acusação pela Defensoria Pública não se afigura como uma das situações que exijam outorga de poderes especiais. Nesse sentido, o HC 293.979/MG:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DEFENSORIA PÚBLICA. ASSISTÊNCIA À ACUSAÇÃO. PROCURAÇÃO COM PODERES ESPECIAIS. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DE CARÊNCIA ECONÔMICA. ANÁLISE REALIZADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA.
1. É função institucional da Defensoria Pública patrocinar tanto a ação penal privada quanto a subsidiária da pública, não havendo incompatibilidade com a função acusatória, mais precisamente a de assistência da acusação.
2. Não encontra amparo legal o pedido de trancamento parcial do feito, tendo em vista que o defensor público deve juntar procuração judicial somente nas hipóteses em que a lei exigir poderes especiais (arts. 44, XI, 89, XI, e 128, XI, da Lei Complementar n. 80/1994), o que não se verifica na situação em apreço.
3. É atribuição da Defensoria Pública examinar o estado de carência de seus assistidos.
[…] (HC 293.979/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).
D) A nomeação judicial de núcleo de prática jurídica para patrocinar a defesa de réu dispensa procuração outorgada por ele
CORRETA. Em decisão recente, o STJ reconheceu que a nomeação judicial de NPJ para patrocinar a defesa do réu independe de juntada de procuração, porquanto decorre de determinação judicial, sem iniciativa do assistido. Por outro lado, caso o próprio réu busque auxílio e constitua o Núcleo para que o defenda, será necessária a juntada de procuração (EAREsp 798.496/DF):
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NOMEAÇÃO DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA EM JUÍZO. PROCURAÇÃO. DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 115/STJ. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. O Núcleo de Prática Jurídica, por não se tratar de entidade de direito público, não se exime da apresentação de instrumento de mandato quando constituído pelo réu hipossuficiente a quem cabe a livre escolha do seu defensor, em consonância com o princípio da confiança.
2. A nomeação judicial do Núcleo de Prática Jurídica para patrocinar a defesa do réu, todavia, dispensa a juntada de procuração, por não haver atuação provocada pelo assistido, mas sim exercício do munus público por determinação judicial, sendo, portanto, afastada a incidência da Súmula 115/STJ. Precedentes do STJ.
3. Embargos de divergência acolhidos.
(EAREsp 798.496/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 16/04/2018)
Note que nos casos em que haja procuração, não será o Núcleo de Prática Jurídica o outorgado, porquanto não possui capacidade postulatória per se, mas o(s) advogado(s) que o componha(m). Nesse sentido, confira o seguinte julgado (que também reforça a equivalência da nomeação judicial à procuração, desde que relacionada a defensor especificado):
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADVOGADO. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OU NOMEAÇÃO. SÚMULA 115/STJ. NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA. EQUIPARAÇÃO COM A DEFENSORIA PÚBLICA. DESCABIMENTO.
1. A decisão agravada, ao aplicar a Súmula 115/STJ, não olvidou do fato de que a nomeação de advogado dativo, para fins representação processual, equivale à procuração. O que ocorre nos autos é que o defensor nomeado não subscreveu o agravo em recurso especial, sendo que, em relação à advogada que o fez, não consta nomeação, procuração ou substabelecimento, este último, conferido pelo advogado nomeado pelo Juízo.
2. O fato de que a advogada dativa integraria os quadros de Núcleo de Prática Jurídica de Faculdade de Direito não dispensa a apresentação de procuração ou de nomeação judicial. Nesse ponto, não há equiparação com a Defensoria Pública.
3. A Defensoria Pública, por força das atribuições expressas na legislação de regência da instituição, pode atuar na defesa de seus assistidos ou representados, razão pela qual seus integrantes, uma vez investidos no cargo de defensor público, podem atuar em juízo sem a exibição de procuração ou de nomeação.
4. No caso de Núcleo de Prática Jurídica ou de advogado dativo, embora prestem relevantes serviços, não existe previsão legal semelhante. Por essa razão, seus poderes de representação em juízo dependem de procuração ou nomeação, na qual não basta a indicação do Núcleo de Prática – pois este não possui capacidade para receber nomeação ou mandato -, mas é necessária a especificação do advogado a quem são atribuídos os poderes de representação.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 11.931/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 19/03/2013)
Questão 43
A respeito do procedimento de competência do tribunal do júri, assinale a alternativa correta:
A) O quesito que se refere à desclassificação do delito deve ser respondido antes do quesito genérico da absolvição.
ERRADA. Conforme art. 483, § 4º do CPP, a desclassificação poderá ser quesitada logo antes ou logo depois ao quesito genérico de absolvição (que é o terceiro), a depender do caso:
Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:
I – a materialidade do fato;
II – a autoria ou participação;
III – se o acusado deve ser absolvido;
IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;
V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. […]
§ 4º Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2º (segundo) ou 3º (terceiro) quesito, conforme o caso.
Para o STJ, caso a tese absolutória seja a tese principal alegada pela defesa, deverá ela ser quesitada anteriormente às teses subsidiárias (como a desclassificação), sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. TESES ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA. ORDEM DOS QUESITOS. PRIMAZIA DA TESE PRINCIPAL. PLENITUDE DA DEFESA.
1. Estando a defesa assentada em tese principal absolutória (legítima defesa) e tese subsidiária desclassificatória (ausência de animus necandi), e havendo a norma processual permitido a formulação do quesito sobre a desclassificação antes ou depois do quesito genérico da absolvição, a tese principal deve ser questionada antes da tese subsidiária, pena de causar enorme prejuízo para a defesa e evidente violação ao princípio da amplitude da defesa.
2. Recurso provido.
(REsp 1509504/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015)
B) No excesso de linguagem em decisão de pronúncia, a nulidade poderá ser evitada com a determinação do desentranhamento ou envelopamento da decisão.
ERRADA. Segundo o STJ, a nulidade por excesso de linguagem não é sanável pelo mero desentranhamento ou envelopamento da decisão ou acórdão:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO. PRONÚNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ANÁLISE DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. AFERIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CULPA CONSCIENTE OU DOLO EVENTUAL. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. EXCESSO DE LINGUAGEM. OCORRÊNCIA. DECRETAÇÃO DE NULIDADE. INSUFICIÊNCIA DE SIMPLES ENVELOPAMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. […]
3. O acórdão que analisou o recurso em sentido estrito incorreu em excesso de linguagem ao utilizar expressões de certeza quanto ao elemento subjetivo do delito, com fortes qualificativos passíveis de induzir o Conselho de Sentença.
4. Em observância ao recente entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, em atenção ao art. 472 do CPP e à vedação aos pronunciamentos ocultos, nos casos de reconhecido excesso de linguagem, o simples desentranhamento e envelopamento da peça que incorreu no vício não é suficiente, devendo ser declarada a nulidade do acórdão hostilizado, para que outro seja prolatado.
5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para anular o acórdão hostilizado, por excesso de linguagem, a fim de que os autos retornem à Corte Estadual para novo pronunciamento.
(HC 308.047/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 20/04/2016).
Sobre o ponto, Renato Brasileiro tece considerações acerca da chamada eloquência acusatória nas decisões de pronúncia, a qual faz presumir prejuízo à imparcialidade dos jurados, porquanto receberão eles, após a constituição do Conselho de Sentença, cópias dessas decisões (e eventual acórdão) e de relatório do processo:
É bem verdade que as partes não podem fazer referência à pronúncia como argumento de autoridade objetivando convencer os jurados. Porém, também é verdade que, tão logo formado o Conselho de Sentença, o jurado receberá cópia da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo (CPP, art. 472, parágrafo único), sendo-lhes facultado, ademais, o livre manuseio dos autos (CPP, art. 480, § 3º). Destarte, independentemente de qualquer referência à pronúncia por ocasião do julgamento no Júri, deve ser reconhecida a nulidade do feito se presente a chamada eloquência acusatória. Ora, se os jurados – obrigatoriamente alfabetizados – recebem cópia da pronúncia imediatamente após a formação do conselho de sentença, há de se concluir que o excesso de linguagem será causa de nulidade do feito, independentemente de qualquer referência à referida decisão durante o julgamento no plenário do Júri. Afinal, se tiveram eles a possibilidade de fazer a leitura de uma pronúncia dotada de expressões excessivas, é evidente que houve lesão à soberania dos veredictos, porquanto foram os jurados indevidamente influenciados em seu animus judicandi.
Portanto, se, por força do art. 472, parágrafo único, do CPP, aos jurados será entregue cópia da pronúncia, é de se concluir que a ela o Conselho de Sentença terá acesso. Logo, o prejuízo à imparcialidade dos jurados e à soberania de seus veredictos é presumido, autorizando-se o reconhecimento de nulidade absoluta. Nesse contexto, como se pronunciou a 6ª Turma do STJ, “embora a Lei nº 11.689/08 tenha restringido a possibilidade de leitura de peças em Plenário, não há falar em prejudicialidade do pedido, uma vez que o art. 472, parágrafo único, do CPP, prevê que os jurados receberão cópia da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (por exemplo, o acórdão do recurso em sentido estrito). Além disso, o art. 480, § 3º, do CPP, dispõe que os jurados terão acesso aos autos, o que evidencia a possibilidade de indevida influência. LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado. 3ª. Salvador: JusPodivm, 2018.
C) Os jurados poderão requerer a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.
CORRETA. É o que dispõe o art. 473, § 3º do CPP:
Art. 473. […] § 3º As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.
D) A inércia da defesa para apresentar alegações finais, quando devidamente intimada, acarreta nulidade processual se o juiz não nomear defensor para suprir a omissão.
ERRADA. Segundo a jurisprudência do STJ, as alegações finais são prescindíveis no procedimento do júri.
Confira os seguintes julgados:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. HOMICÍDIO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÕES FINAIS. PRESCINDIBILIDADE. INÉRCIA DA DEFESA, DEVIDAMENTE INTIMADA PARA REALIZAÇÃO DO ATO. ARTIGO 565 DO CPP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] 3. As alegações finais são prescindíveis no procedimento bifásico do Tribunal do Júri, por encerrar mero juízo provisório acerca da materialidade e autoria delitivas, demonstrando, assim ausência de prejuízo por sua inexistência quando a defesa, devidamente intimada, deixa transcorrer in albis o prazo para a realização do ato processual, como no caso dos autos. Precedentes 4. A inércia da defesa na apresentação das alegações finais do procedimento do Tribunal do Júri, quando devidamente intimada para tanto, não implica nulidade pela disposição do artigo 565 do CPP, no sentido de que “nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido“. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 366.706/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 16/11/2016) (grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OITIVA DE TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM DAS PERGUNTAS. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. ASSISTIDO POR ADVOGADO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÕES FINAIS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROCEDIMENTO DO JÚRI. PEÇA NÃO ESSENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. […]
4. Esta Corte possui entendimento jurisprudencial no sentido de que as alegações finais não são peça essencial nos julgamentos perante o Tribunal do Júri, pois o juízo de pronúncia é provisório, não havendo antecipação do mérito.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 480.148/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 17/06/2014) (grifei)
Questão 44
Acerca da ação penal e de procedimentos especiais no processo penal, assinale a opção correta:
A) Nos casos de ação penal privada por crimes contra a honra, o juiz, antes de receber a queixa, dará às partes oportunidade de se reconciliarem, promovendo audiência na qual irá ouvi-las separadamente e sem a presença dos seus advogados.
CORRETA. Trata-se do que dispõe o art. 520 do CPP:
Art. 520. Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.
B) Nas ações penais privadas, a rejeição da queixa-crime por ausência de justa causa impossibilita a fixação de honorários sucumbenciais.
ERRADA. É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que, no âmbito das ações penais de iniciativa privada, aplicam-se as regras de sucumbência, inclusive nos casos de rejeição da queixa-crime:
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ART. 3º DO CPP.
I – “Consoante a jurisprudência sedimentada do STJ, o princípio geral da sucumbência é aplicável no âmbito do processo penal quando se tratar de ação penal privada” (AgRg no REsp n. 1.206.311/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi).
II – Tal entendimento, que decorre da aplicação do disposto no art. 3º do CPP, restritivamente às ações penais privadas, deve observar o princípio da causalidade, não se limitando a condenação de honorários aos casos em que haja sentença de mérito, pois utilizado subsidiariamente o CPC, devem ser aplicados também seus princípios norteadores.
Embargos de divergência desprovidos. (EREsp 1218726/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 01/07/2016).
DÚPLICE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTS. 3º E 619 DO CPP. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ACOLHIMENTO. ART. 619 DO CPP. AMBIGUIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Querelante e Querelado contra o v. acórdão e-STJ 239/240, que rejeitou a queixa-crime, por atipicidade da conduta imputada.
2. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de haver ambiguidade, obscuridade, contradição e/ou omissão no acórdão prolatado (artigo 619 do Código de Processo Penal).
3. Consoante a jurisprudência sedimentada do STJ, o princípio geral da sucumbência é aplicável no âmbito do processo penal quando se tratar de ação penal privada. Precedentes. Julgada improcedente a queixa-crime, é cabível a condenação do querelante ao pagamento dos honorários do advogado do querelado, aplicando-se o princípio geral da sucumbência. […]
5. Embargos de declaração opostos pelo Querelado acolhidos, com efeitos infringentes, condenando-se o Querelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes ora fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Aclaratórios opostos pelo Querelante rejeitados. (EDcl no AgRg na PET na APn 735/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2015, DJe 18/12/2015) (grifei)
C) Nos casos de crimes contra propriedade imaterial que deixem vestígios, o exame de corpo de delito é condição de punibilidade.
ERRADA. O exame pericial é condição de procedibilidade, e não de punibilidade, como se observa do art. 525 do CPP, que prevê a rejeição da peça acusatória pela sua ausência:
Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.
As condições de procedibilidade nada mais são do que condições específicas da ação penal, que terão lugar em pontuais situações. Sobre elas, Eugênio Pacelli leciona:
No processo penal, em determinadas situações, a lei exige o preenchimento de determinadas e específicas condições para o exercício da ação penal. […] A doutrina, de modo geral, considera as condições de procedibilidade condições específicas da ação penal (porque somente exigíveis para determinadas ações), enquanto as demais, comuns a qualquer ação (interesse, legitimidade e possibilidade jurídica), seriam as condições genéricas da ação penal. PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2018.
Além do exame pericial nos crimes contra a propriedade imaterial, também se constata condições de procedibilidade, por exemplo, na representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça nos crimes que assim exijam; a autorização da Câmara dos Deputados nos casos do art. 51, I da CF; o trânsito em julgado da sentença anulatória de casamento, para o crime de induzimento a erro essencial e ocultação do impedimento, conforme previsto no art. 236 do Código Penal, dentre outros casos.
D) Em caso de crime de responsabilidade cometido por funcionário público, a notificação do acusado antes do recebimento da denúncia ou queixa é exigida apenas na hipótese de cometimento de crimes funcionais próprios.
ERRADA. O procedimento especial (e, consequentemente, a notificação prévia) se impõe aos crimes funcionais desde que sejam afiançáveis, como se verifica do art. 514 do CPP. A lei não diferencia os crimes próprios dos impróprios nesse ponto:
Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.
Questão 45
No que se refere à sentença e recursos no processo penal, assinale a alternativa correta:
A) O STJ entende cabível a interposição de recurso especial adesivo pelo Ministério Público em matéria penal, com o fundamento de que, diante da omissão do Código de Processo Penal, deve-se aplicar o Código de Processo Civil.
ERRADA. Segundo o STJ, é inadmissível o recurso adesivo pelo Ministério Público, conforme Resp 1.595.636/RN:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE TÚLIO ANTÔNIO PAIVA FAGUNDES. PENAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA 182/STJ. CONTROVÉRSIA NÃO DELIMITADA. SÚMULA 284/STF. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. […]
3. RECURSO ESPECIAL ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ADESIVO DESCABIMENTO.
3.1 O Código de Processo Penal brasileiro não prevê o instituto do recurso adesivo, não cabendo, ao intérprete, ampliar as modalidades recursais além daquelas previstas em lei, em respeito ao princípio da taxatividade. […]
3.3 A admissão do recurso adesivo não pode sequer ser discutida quanto ao Ministério Público, pois representaria diretamente a reformatio in pejus (em sede de recurso interposto exclusivamente pela defesa) e geraria indiretamente a revisão da coisa julgada (já ocorrida) em favor da acusação. Não conhecido o recurso especial adesivo do Ministério Público Federal. […]
(REsp 1595636/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 30/05/2017) (grifei)
B) A apelação é o recurso cabível contra a decisão do juiz que, reconhecendo de ofício a litispendência, extingue o processo.
CORRETA. Embora haja divergência quanto a esse tipo de decisão ser definitiva ou não definitiva, a decisão que reconhece, de ofício, a litispendência e extingue o processo é recorrível mediante apelação (art. 593, II do CPP).
A respeito da classificação/terminologia:
Decisões interlocutórias mistas terminativas: também chamadas de decisões definitivas, são aquelas que, conquanto não possuam natureza de sentença, acarretam a extinção do processo ou do procedimento. Exemplos: rejeição da denúncia, não recebimento da queixa, acolhimento das exceções de ilegitimidade de parte, coisa julgada e litispendência, absolvição sumária (arts. 397 e 415 do CPP), impronúncia (art. 414 do CPP) etc. AVENA, Norberto. Processo Penal, 9ª edição, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.
[…] interlocutória mista terminativa (ou decisões com força de definitivas): são aquelas que extinguem o processo, sem julgamento do mérito, bem como aquelas que resolvem um procedimento incidental de maneira definitiva, sem possibilidade de reexame no mesmo grau. Exemplos: rejeição da peça acusatória; procedência das exceções de coisa julgada e de litispendência; impronúncia; decisão que determina o cancelamento do sequestro, porque resolve o incidente em caráter definitivo, sem possibilidade de reexame no mesmo grau; decisão que indefere pedido de restituição de coisa apreendida, independentemente de futura condenação, porque a coisa é ilícita; decisões que julgam procedentes exceções, de litispendência, de coisa julgada, de ilegitimidade ad causam de parte, em que o processo principal é extinto, porém sem julgamento de mérito; impronúncia, etc LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado. 3ª. Salvador: JusPodivm, 2018.
Não é possível recurso em sentido estrito porquanto o inc. III do art. 581 do CPP dispõe acerca da decisão que “julga procedente” a exceção; ou seja, limita-se aos casos em que a exceção de litispendência tenha sido intentada pelas partes.
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: […]
II – das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior […].
C) O STJ considera válida a sentença penal condenatória registrada por meio audiovisual, bastando que seja transcrita nos autos, para fins recursais, a parte dispositiva da sentença.
ERRADA. Conforme o Informativo 638 do STJ, a sentença degravada deve também conter as razões de decidir, não bastando somente a parte dispositiva. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA POR MEIO AUDIOVISUAL. TRANSCRIÇÃO PARCIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ART. 388 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE ABSOLUTA POR VÍCIO FORMAL DO ATO. ORDEM CONCEDIDA.
2. O art. 405 do Código de Processo Penal possibilita o registro dos termos da audiência de instrução em meio audiovisual. Tal regra, cuja redação foi conferida pela Lei n.º 11.719/2008, não tem o escopo somente de abreviar o tempo de realização do ato – em razão da desnecessidade da redução, a termo, dos depoimentos do acusado, vítima e testemunhas -, mas também o de possibilitar registro fiel da íntegra do ato, com imagem e som, em vez da simples escrita.
3. Entretanto, a busca da celeridade na prestação jurisdicional não dispensa a forma escrita da sentença, que deve vir acompanhada das razões de decidir. Contrariedade ao disposto no art. 388 do Código de Processo Penal.
4. O prejuízo à Defesa é evidente, com grave dano ao exercício do contraditório e ampla defesa, acarretando em nulidade absoluta do ato, por vício formal. Diante dessa situação, não há que se falar em preclusão da matéria (art. 563 do Código de Processo Penal).
5. Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo de primeiro grau a degravação integral da sentença condenatória.
(HC 470.034/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 19/11/2018).
D) A sentença absolutória imprópria não faz coisa julgada material no processo penal.
ERRADA. A sentença absolutória imprópria também faz coisa julgada material no processo penal. Não há disposição legal que excepcione.
Questão 46
A respeito de competência jurisdicional, é correto afirmar que
A) a competência penal por prerrogativa de função não prevalece sobre a regra de competência do local da infração.
ERRADA. As competências por prerrogativa de função estabelecidas pela própria Constituição Federal, por exemplo, claramente prevalecerão sobre a regra infraconstitucional de competência do local da infração.
B) competem à Justiça Federal o processamento e o julgamento unificado de crimes conexos de competência federal e estadual, salvo se os crimes afetos ao juízo estadual forem mais graves.
ERRADA. Prevalece o entendimento consolidado na Súmula 122 do STJ:
Súmula 122. compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal”.
Não há qualquer relação, aqui, entre a gravidade dos crimes afetos ao juízo estadual e a fixação da competência.
C) a competência constitucional do tribunal do júri é uma cláusula pétrea, razão pela qual é inadmitida a sua ampliação por lei ordinária.
ERRADA. A Constituição Federal traz uma competência mínima que pode ser e já foi ampliada. Não há qualquer vedação à ampliação dessa competência, como também não há prévia fixação do instrumento normativo a ser utilizado.
D) o juízo de admissibilidade da exceção da verdade relacionada ao crime de calúnia em desfavor de autoridade pública com foro por prerrogativa de função é de competência das instâncias ordinárias.
CORRETA.Já decidiu o STJ:
CALÚNIA, INJÚRIA E DIFAMAÇÃO. VÍTIMA COM PRERROGATIVA DE FORO. OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DA VERDADE. ADMISSÃO E PROCESSAMENTO PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. LEGITIMIDADE. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL APENAS PARA O JULGAMENTO DO INCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
1. Nos termos do artigo 85 do Código de Processo Penal, os Tribunais só são competentes para o julgamento da exceção da verdade, cujo juízo de admissibilidade e instrução são feitos perante o magistrado de primeira instância. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, a exceção da verdade oposta pelos pacientes foi admitida pela magistrada de primeiro grau, que intimou o excepto para apresentar contestação, ressaltando que a sua competência se restringiria ao processamento do incidente, cujo julgamento será realizado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, não havendo que se falar, por conseguinte, em ofensa ao princípio do juiz natural. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 311.623/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015) (grifei).
Questão 47
A respeito de garantias e prerrogativas legais na condução da persecução penal, assinale a opção correta.
A) De acordo com o STJ, a prerrogativa legal de intimação pessoal do defensor dativo no processo penal pode ser renunciada expressamente pelo profissional.
CORRETA. Confira o presente julgado:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE INTIMAÇÃO. DEFENSOR DATIVO. DIREITO À INTIMAÇÃO PESSOAL. RENÚNCIA FORMAL AO BENEFÍCIO. INTIMAÇÃO EFETIVADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. Nos termos do art. 370, § 4º do Código de Processo Penal, a intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal. No mesmo sentido, o art. 5º, § 5º da Lei nº 1.060/50 estipula que nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. 2. No caso dos autos, entretanto, foi informado pelo Tribunal a quo que houve a renúncia ao direito de intimação pessoal por parte do defensor nomeado, uma vez que este assinou termo de compromisso manifestando concordância em ser intimado dos atos e termos do processo por mensagem eletrônica e pela imprensa oficial, sendo ele intimado da pauta da sessão de julgamento do recurso por publicação disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico aos 11 de novembro de 2011. Outrossim, da ata de julgamento da apelação, consta que o advogado não só teve a devida ciência do julgamento, como sustentou oralmente. 3. Inviável o reconhecimento da nulidade, a uma, pela inexistência de vício decorrente da intimação do defensor dativo por meio não pessoal, tendo em vista sua prévia concordância para tal. A duas, pela ausência de prejuízo no caso concreto, vez que a comunicação a respeito da data de julgamento mostrou-se efetiva, tendo o defensor comparecido e exercido seu direito de sustentação oral, não se observando, portanto, qualquer cerceamento à defesa. 4. Ordem denegada. (HC 359.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018) (grifei)
B) Para o STF, a autoridade policial pode indiciar autoridade pública com prerrogativa de foro independentemente de prévia autorização do órgão judicante competente no qual tramita o inquérito policial
ERRADA. Em relação às autoridades detentoras de foro por prerrogativa de função junto ao STF, a instauração do inquérito policial e indiciamento dependerão de prévia autorização do Ministro Relator, conforme art. 21, XV do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal:
Art. 21. São atribuições do Relator: […]
XV – determinar a instauração de inquérito a pedido do Procurador-Geral da República, da autoridade policial ou do ofendido, bem como o seu arquivamento, quando o requerer o Procurador-Geral da República, ou quando verificar […]
C) O STF entende que a entrada forçada de agentes estatais em domicílio, sem mandado judicial e no período noturno, é lícita somente quando amparada em fundadas razões de flagrante delito previamente justificadas.
ERRADA. Para o STF, é necessária a existência de fundadas razões para suspeita de flagrante; entretanto, elas serão justificadas a posteriori. Confira o que decidiu o STF, em sede de repercussão geral:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. […] Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) (grifei)
D) De acordo com o STJ, a teoria do juízo aparente não serve à ratificação de atos decisórios emanados por autoridade posteriormente considerada incompetente em razão da matéria.
ERRADA. A “Teoria do Juízo Aparente” diz respeito à possibilidade de se admitir uma prova inicialmente ilícita, se tal ilicitude está ligada unicamente à incompetência do juízo que a determinou, naqueles casos onde este, até então, acreditava ser o juízo natural para decidir sobre a realização e produção da mesma. Já decidiu o STJ:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DO JUÍZO APARENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O princípio do juiz natural deve ser examinado com cautela na fase investigativa, especialmente nas hipóteses em que não se mostram ainda definidas as imputações, os agentes envolvidos e a respectiva competência. 2. O entendimento – que passou a ser denominado teoria do juízo aparente – surgiu como fundamento para validar medidas cautelares autorizadas por Juízo aparentemente competente que, em momento posterior, fora declarado incompetente. Contudo, a partir do julgamento do HC 83.006/SP (Tribunal Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 18/6/2006, DJ 29/8/2003), passou-se a entender que mesmo atos decisórios – naquele caso, a denúncia e o seu recebimento – emanados de autoridades incompetentes rationae materiae, seriam ratificáveis no juízo competente. Precedentes do STF. […] 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 393.403/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 16/02/2018) (grifei).
Questão 50
A respeito das questões e processos incidentes em âmbito penal, é correto afirmar que:
A) O leilão público de bens sequestrados, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, está condicionado ao exclusivo requerimento da parte interessada.
ERRADA. A avaliação e venda dos bens em leilão público pode também ser determinada ex officio pelo juiz, conforme art. 133 do CPP:
Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público.
B) O deferimento das medidas assecuratórias de natureza patrimonial previstas no Código de Processo Penal está submetido ao princípio da jurisdicionalidade.
CORRETA.As medidas assecuratórias são verdadeiras medidas cautelares. A decretação, portanto, do arresto, do sequestro etc. está condicionada à decisão fundamentada (art. 5º, LIV c/c art. 93, IX, CF) da autoridade judiciária.
A esse respeito, observe os seguintes dispositivos da CF:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Art. 93 Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: […]
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
A propósito, e a título de acréscimo, prevalece o entendimento de que o juiz não pode decretar cautelares de ofício na fase investigativa (sob pena de violação ao princípio acusatório), vedação que não se estende à fase judicial. Essa conclusão deriva de interpretação sistemática que estende os preceitos do art. 282, § 2º e do art. 311 do Código de Processo Penal também às medidas assecuratórias.
C) O Código de Processo Penal não admite a oposição verbal da exceção de incompetência.
ERRADA. O CPP admite oposição verbal da exceção de incompetência, conforme art. 108:
Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.
D) O juiz, no incidente de insanidade mental, pode, de ofício, e independentemente da anuência da defesa, determinar a apresentação compulsória do acusado em exame médico.
ERRADA. Não se admite a determinação de apresentação compulsória do acusado em exame médico quando se opor a defesa. Já assim decidiu o STF: EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA DETERMINAÇÃO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. No Código Penal Militar, assim como no Código Penal, adotou-se o critério biopsicológico para a análise da inimputabilidade do acusado. 2. A circunstância de o agente ter doença mental provisória ou definitiva, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico), não é suficiente para ser considerado penalmente inimputável sem análise específica dessa condição para aplicação da legislação penal. 3. Havendo dúvida sobre a imputabilidade, é indispensável verificar-se, por procedimento médico realizado no incidente de insanidade mental, se, ao tempo da ação ou da omissão, o agente era totalmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico). 4. O incidente de insanidade mental, que subsidiará o juiz na decisão sobre a culpabilidade ou não do réu, é prova pericial constituída em favor da defesa, não sendo possível determiná-la compulsoriamente quando a defesa se opõe. 5. Ordem concedida. (HC 133078, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 21-09-2016 PUBLIC 22-09-2016)