[Gabarito FUNAPE Direito Administrativo] Fala, galera! Estou passando para comentar a prova da FUNAPE – Analista em Gestão Previdenciária, realizada pela FCC no último final de semana. A prova vem confirmando o “novo padrão da FCC”. O nível de dificuldade das questões foi bastante elevado. Conhecimentos de “mera decoreba” já não ajudam mais a resolver questões da banca. A partir de agora, podemos notar que o avaliador está querendo selecionar os candidatos que realmente conhecem o assunto. Isso é bom para nós! A adaptação para esse novo estilo pode ser um pouco árdua no começo, mas com certeza esse novo padrão será melhor no médio e longo prazos.
Foram oito questões de Direito Administrativo, não vislumbro a possibilidade de recurso em nenhuma delas.
Vamos à analise!
28. Uma fundação responsável pela aplicação de medidas socioeducativas e reinserção social de jovens menores de idade constatou, em vistoria realizada após denúncia anônima recebida, que estava havendo ingresso de substâncias entorpecentes em suas dependências, o que já teria permitido que alguns internos estivessem fazendo uso com regularidade e dependência. As famílias desses internos pretendem responsabilizar judicialmente a fundação pelo ocorrido, afirmando que os jovens não utilizavam tais substâncias anteriormente.
A pretensão
(A) não encontra acolhida no Judiciário, tendo em vista que não se trata de ato praticado por agente público, mas sim por terceiros, também internos.
(B) depende de prévia apuração de responsabilidade para constatação da forma e dos responsáveis pelas condutas ensejadoras dos resultados indesejados descritos.
(C) pode ensejar a responsabilização da fundação tanto pela omissão dos agentes na fiscalização da entrada, que não obstaram o acesso das substâncias ao universo dos jovens, quanto pelo dever de garantir a incolumidade dos custodiados.
(D) depende da demonstração de dolo dos agentes públicos, tendo em vista que a modalidade omissiva demanda comprovação da intenção dos agentes públicos.
(E) procede, tendo em vista que a responsabilidade dos entes públicos é objetiva, sequer demandando prova dos danos ocorridos.
Comentário: a questão trata de responsabilidade civil do Estado. Como regra, a responsabilização estatal adota a teoria do risco administrativo, que determina a responsabilidade civil do Estado, independentemente de ocorrência de dolo ou culpa dos agentes. Por outro lado, quando se tratar de responsabilidade por omissão, em regra, aplica-se a teoria da culpa do serviço, que exige a demonstração de omissão culposa por parte do Estado, sem exigir, contudo, a individualização do agente omisso.
Porém, a responsabilidade por omissão também será disciplinada pelo risco administrativo quando existir um dever objetivo de cuidado. Trata-se aqui da atuação do Estado como “garante”, situação que se aplica quando pessoas que estão sob “guarda” do Estado sofrem algum tipo de dano, a exemplo dos presos e estudantes de escola.
Dessa forma, a família dos jovens poderá mover a ação de reparação com dois fundamentos: pela omissão dos agentes públicos, considerando que as substâncias só adentraram no recinto porque eles não perceberam isso oportunamente; ou pelo próprio dever de cuidado que a função tinha em relação aos custodiados. Vale lembrar que nas duas situações a responsabilidade é da função, sendo que os agentes somente poderiam responder por ação de regresso.
Logo, o gabarito é a letra C.
Vejamos o erro nas outras opções:
a) há responsabilidade do Estado, seja pela omissão dos agentes ou pelo dever de cuidado que a função tinha para com os custodiados – ERRADA;
b) a responsabilidade do Estado independe da individualização do agente causador do dano, em especial no caso de omissão – ERRADA;
d) a responsabilidade por omissão, na regra geral, depende apenas da demonstração de culpa; sendo que no caso específico da questão sequer há necessidade de demonstração desse elemento subjetivo – ERRADA;
e) a responsabilidade será objetiva, porém o dano e o nexo de causalidade devem ser demonstrados – ERRADA.
Gabarito preliminar: alternativa C.
29. Autarquia responsável pela vigilância sanitária em determinado município realiza diligências periódicas em bares e restaurantes, sem divulgação prévia de agenda e localidades de visitação. Durante uma dessas inspeções, interditou 10 estabelecimentos em um mesmo bairro, todos em razão das más condições de higiene, lavrando ainda auto de infração e imposição de multa. Parte dos bares e restaurantes questionou as multas em juízo e outra parte pleiteou a imediata reabertura dos estabelecimentos, sob o fundamento de abuso de poder e dupla penalidade, tendo em vista que já haviam sido autuados.
A atuação da autarquia
(A) implica exercício do poder fiscalizatório, o que envolve a lavratura de autos de infração e imposição de multas, mas não inclui competência para interdição de estabelecimentos, o que demanda ordem judicial, visto que limita direitos fundamentais do cidadão.
(B) representa expressão do poder de polícia, exercido pela Administração pública e que possui fundamento na legislação vigente, permitindo a adoção de medidas coercitivas de urgência, tal como no caso proposto, sem prejuízo de facultar ao administrado o exercício do direito de defesa.
(C) encontra respaldo na lei, tendo em vista que os entes públicos não se submetem ao Judiciário, decidindo no âmbito da jurisdição administrativa e executando suas próprias sentenças.
(D) configura expressão do exercício do poder disciplinar, que se coloca sobre todos aqueles subordinados às normas e posturas da Administração.
(E) é expressão do poder normativo, no âmbito do qual devem estar expressas todas as medidas de força passíveis de serem executadas pela própria Administração pública.
Comentário: um dos atributos do poder de polícia é justamente a autoexecutoriedade (como regra) dos atos de fiscalização do poder público. Nesse caso, diante do conflito entre o interesse privado do comerciante e o interesse público da população, que deve ser protegida contra más práticas de higiene em estabelecimentos comerciais, deve prevalecer o último. Portanto, a autarquia pode, entre outras medidas, interditar o estabelecimento comercial, lavrando o auto de infração para fins de instauração do procedimento administrativo. Vale mencionar que a multa, que é cabível no caso, será aplicada após a concessão do direito de defesa, porém a interdição do estabelecimento, quando tal medida se mostrar urgente, pode ser feita antes mesmo da concessão da defesa. Nesse caso, o direito ao contraditório fica diferido, isto é, será concedido após a interdição, dada a urgência dessa medida. Logo, o gabarito é a letra B.
Vejamos as outras opções:
a) a interdição é uma medida legítima do poder de polícia, que independe de ordem judicial, dada a sua autoexecutoriedade – ERRADA;
c) o item possui erros conceituais. De fato, as medidas possuem respaldo em lei, porém os entes públicos sujeitam-se ao controle do Poder Judiciário, não existindo “sentença” ou “jurisdição” no âmbito administrativo – ERRADA;
d) o poder disciplinar se aplica aos servidores públicos e aos particulares que possuírem algum vínculo específico com o Poder Público, como os contratos administrativos – ERRADA;
e) o poder normativo fundamenta a edição de atos normativos e não de fiscalização e imposição de sanções – ERRADA.
Gabarito preliminar: alternativa B.
30. Secretaria de educação municipal pretende adquirir material escolar para suas unidades de ensino. A fim de evitar problemas de qualidade nos produtos listados e objetivamente descritos como de natureza comum, fez constar do edital de pregão que publicou a obrigatoriedade de apresentação de amostras dos 5 principais itens pelos licitantes na sessão pública de apresentação de propostas. A exigência constante do edital
(A) permite a inabilitação técnica dos licitantes que não cumprirem esse requisito formal, não sendo possível à Administração pública se fiar em compromissos de qualidade.
(B) não é admitida quando se tratarem de bens de natureza comum, considerando a pouca complexidade e fácil constatação de qualidade pelo administrador público.
(C) onera excessivamente os licitantes, cabendo a exigência de apresentação de amostras por parte do vencedor do certame.
(D) garante a presença na sessão de abertura somente de licitantes com propostas consistentes, bem como permite que a escolha recaia sobre bens e serviços de melhor qualidade.
(E) é admitida quando o objeto do pregão se refere a apenas um bem, de fácil transporte ou quando o administrador escolhe apenas um dentre os listados no objeto do certame, não sendo legalmente permitido apresentação de variedade de amostras sobre itens diferentes.
Comentário: é interessante a FCC exigindo jurisprudência sobre a apresentação de amostras em licitações públicas na modalidade pregão. Tal tema, inclusive, já foi objeto de bastante controvérsia no âmbito dos tribunais de contas. Atualmente, o entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência do TCU é de que exigência de amostras é possível, porém no pregão deve ocorrer apenas em relação ao licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar (TCU, Acórdão nº 3269/2012). Tal conclusão possui dois fundamentos: (i) a celeridade do pregão, característica que seria prejudicada com a apresentação das propostas antes do julgamento, já que os licitantes desclassificados teriam direito de recorrer; (ii) pela onerosidade excessiva dessa medida em relação aos licitantes que sequer seriam contratados futuramente. Com isso, o gabarito é a letra C.
Gabarito preliminar: alternativa C.
31. Um licitante impugnou determinado edital para contratação de uma concessão de serviços, alegando que houve direcionamento e ofensa à isonomia na análise dos documentos de habilitação, aduzindo que pelo menos duas empresas deveriam ter sido excluídas. A liminar requerida não foi deferida, de forma que a licitação prosseguiu. Antes da prolação da sentença o poder público comunicou o juízo acerca da conclusão do procedimento licitatório, alegando perda de objeto.
A alegação do Poder Público
(A) não procede caso tenha sido concluída a licitação, com adjudicação do objeto ao vencedor, mas se houve celebração do contrato não há mais como questioná-lo, dada a distinção de relações jurídicas.
(B) depende da comprovação de que o licitante inabilitado no certame que recorreu ao Judiciário não lograria êxito em oferecer resultado mais vantajoso ao Poder Público.
(C) procede, tendo em vista que o objeto da impugnação se restringia à habilitação dos licitantes, fase superada quando do término da licitação.
(D) não deve ser acolhida, tendo em vista que as nulidades existentes no procedimento licitatório maculam o resultado e eventual contrato que já tenha sido celebrado.
(E) condiciona a celebração do contrato à concordância dos demais licitantes, considerando o valor ao final apurado para a contratação.
Comentário: de acordo com a Lei 8.666/1993: “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato”. Vale lembrar que a anulação produz efeitos retroativos (ex tunc), portanto não procede a alegação de extinção do processo por perda de objeto, pois a mera conclusão da licitação não impede que seja declarada a sua nulidade, o que ensejaria inclusive a nulidade de eventual contrato virtude em virtude dessa licitação. Logo, o gabarito é a letra D.
Vejamos o erro nas opções:
a) a celebração do contrato também não impede que seja declarada a nulidade da licitação posteriormente – ERRADA;
b) se houve alguma nulidade, não importa o fato de o licitante lograr ou não êxito na licitação – ERRADA;
c) não procede o pedido de perda do objeto, pois a nulidade poderia ser declarada a qualquer momento, em virtude de seu efeito ex tunc – ERRADA;
e) a concordância dos licitantes não afasta eventual nulidade da licitação – ERRADA.
Gabarito preliminar: alternativa D.
32. O Diretor de compras de uma empresa estatal adquiriu um software ainda em fase de testes para gestão da folha de pagamento de seus servidores, tendo em vista que o valor oferecido foi sensivelmente inferior ao outro produto compatível, disponível no mercado. Após mais de 6 meses de utilização foi constatado pela área financeira da empresa que a folha de pagamento estava sendo gerada com incorreção, ensejando liberação de recursos em média 10% superiores. Apurado o prejuízo, o diretor responsável pela aquisição atribuiu a falha do sistema a causas inevitáveis e imprevisíveis.
De acordo com o caso narrado,
(A) impõe-se o ressarcimento dos cofres públicos pelos prejuízos causados, não se configurando, contudo, ato de improbidade, tendo em vista que não houve conduta dolosa por parte do servidor responsável pela aquisição.
(B) caberá exigir do diretor que promoveu a aquisição o ressarcimento do prejuízo, e dentro desse prazo de prescrição também deverão ser impostas as sanções civis de improbidade.
(C) o servidor responsável pela aquisição poderá ser responsabilizado por ato de improbidade na modalidade que causa prejuízo ao erário, demandando comprovação de dolo e sendo imprescritível a ação para ressarcimento.
(D) a ocorrência de ato de improbidade somente se configura diante da comprovação de dolo, já estando comprovada a outra condição, prejuízo ao erário, para responsabilização do diretor.
(E) considerando a comprovação de prejuízo ao erário, fica dispensada a comprovação de dolo para responsabilização por ato de improbidade, estando claramente demonstrada a conduta culposa do servidor, que não agiu com zelo na escolha do produto adquirido.
Comentário: os atos de improbidade administrativa possuem quatro espécies, sendo que a única que só admitem a forma culposa os atos que causam dano ao erário (as demais espécies exigem conduta dolosa). Nesse caso, houve falta de zelo do agente público encarregado da escolha, uma vez que o produto ainda estava em fase de testes. Nesse caso, como houve prejuízo ao erário, o agente público poderá sofrer ação de improbidade administrativa, que nessa modalidade dispensa a comprovação de dolo, já que a conduta culposa é suficiente. Portanto, o gabarito é a letra E.
Vejamos o erro nas demais opções:
a) também houve ato de improbidade, pois o dano ao erário admite conduta culposa – ERRADA;
b) de fato, caberá exigir do diretor, como responsável pela contratação, o ressarcimento do dano. No entanto, o prejuízo ao erário não prescreve, logo há contradição na afirmativa no trecho “dentro desse prazo de prescrição”, pois não existe prescrição do dano. Por outro lado, a ação de improbidade prescreve dentro dos prazos previstos na Lei 8.429/1992 – ERRADA;
c) e d) não precisa de dolo, mas apenas culpa – ERRADAS.
Gabarito preliminar: alternativa E.
33. A contratação de serviços de pavimentação de estradas municipais está sob responsabilidade de empresa selecionada mediante procedimento de licitação. Diante da crise financeira, no entanto, o Município pagou algumas parcelas do contrato, ainda que com atraso, mas há mais de 120 dias suspendeu os pagamentos. A contratada,
(A) depende de autorização do Judiciário para suspender a prestação dos serviços, mas a rescisão contratual somente pode ser efetivada mediante concordância do poder público contratante.
(B) deve rescindir unilateralmente o contrato, não lhe sendo permitido, entretanto, cobrar os atrasados nessa hipótese, cabível somente em caso de suspensão.
(C) considerando que se trata de contrato de prestação de serviço público, não é permitida a rescisão unilateral do contrato, cabendo pleitear a medida judicialmente.
(D) diante do princípio da continuidade do serviço público, não pode interromper a prestação do serviços, não obstante possa cobrar posteriormente a diferença de valores.
(E) pode interromper a prestação dos serviços, diante do tempo de inadimplência sucessiva, sem prejuízo de lhe ser facultado demandar judicialmente o pagamento dos valores em aberto.
Comentário: nos contratos administrativos, as contratadas são obrigadas a suportar os atrasos nos pagamentos até o prazo de 90 dias (art. 78, XV). Trata-se de uma cláusula exorbitante dos contratos administrativos, constituindo uma restrição à oposição do contrato não cumprido. Vale dizer: a simples inadimplência do poder público não permite que o contratado imediatamente pare de cumprir com suas obrigações, sendo que ele terá que suportar os atrasos até o limite de 90 dias.
Dessa forma, como o prazo de atraso já é bem maior (superior 120 dias), o contratado pode interromper a prestação dos serviços, sendo que, na falta de pagamento, poderá a empresa pleitear judicialmente o pagamento dos valores devidos. Nesse caso, o gabarito é a letra E.
Vejamos as outras alternativas:
a) a interrupção independe de autorização do Judiciário, pois está amparada no art. 78, XV, da Lei de Licitações – ERRADA;
b) a contratada interromper o serviço, mas ela não rescinde unilateralmente o contrato (só quem pode fazer isso é o poder público). Ademais, mesmo que ocorre a rescisão (amigável ou judicial) a contratada poderá exigir (administrativa ou judicialmente) os pagamentos – ERRADA;
c) não se trata de contrato de prestação de serviços públicos, mas sim de contrato de obra público. Os contratos de serviços públicos estão disciplinados na Lei 8.987/1995, sendo que exigem a prestação de uma comodidade fruível imediatamente pela população, que não se resume à conclusão da obra em si – ERRADA;
d) conforme vimos, a empresa tem que aturar os atrasos até o limite de 90 dias, após isso pode interromper os serviços. Somente não poderia interromper se fosse um contrato de serviços públicos, no caso só admite a interrupção mediante decisão judicial transitada em julgado – ERRADA.
Gabarito preliminar: alternativa E.
34. Os servidores públicos, em sentido amplo, podem ocupar cargo, emprego ou exercerem função pública. Sobre a escolha do tipo de servidor a ser contratado,
(A) os servidores destinados a funções públicas, contratados para ocupação de cargos comissionados são dispensados da realização de concurso público, somente podendo exercer funções de assessoria, chefia ou direção.
(B) deve guardar isonomia no âmbito da mesma esfera de contratação, sendo vedada a existência de mais de uma modalidade de regime jurídico de servidores no mesmo ente federado, à exceção dos comissionados, que podem ser nomeados enquanto se aguarda o provimento por concurso público ou não dos cargos e empregos públicos.
(C) a Administração pública depende de prévia realização de concurso público para a contratação de funcionários públicos efetivos, empregados públicos ou ocupantes de funções públicas, tanto na Administração Direta, quanto na Indireta.
(D) a contratação de empregados públicos demanda prévio concurso público, mas dispensa procedimento administrativo para rescisão do contrato de trabalho quando o vínculo jurídico se der com a Administração direta.
(E) enquanto a Administração direta somente pode contratar funcionários públicos efetivos, a Administração indireta pode contratar empregados públicos e ocupantes de funções de confiança.
Comentário:
a) os cargos em comissão independem da realização de concurso público, porém só podem ser adotados para as atribuições de direção, chefia e assessoramento, na forma do art. 37, II e V, da Constituição Federal – CORRETA;
b) o item possui vários erros. Primeiro que servidor comissionado não é um “outro regime”, pois eles são estatutários, assim como os servidores efetivos. Além disso, não se permite a contratação de comissionado enquanto se aguarda a realização de concurso (nesse caso, seria possível a contratação de agentes temporários) – ERRADA;
c) nem toda função pública exige a realização de concurso público. Primeiro, devemos lembrar que a designação para função de confiança deve recair apenas sobre os servidores efetivos. Nesse caso, até houve concurso público, mas este não foi para a função de confiança, e sim para o cargo efetivo – nesse caso, dizer que concurso é requisito para a função é questão de interpretação (para a função em si, não precisa do concurso; mas para poder ocupar a função o servidor deve ser efetivo, logo se entende que ele prestou concurso). Nesse primeiro caso, a questão ficaria dúbia, o que abriria mão para discussões do gabarito. Mas há um erro mais claro. As funções temporárias (espécie de função pública) não exigem concurso público, mas mero processo seletivo, que ainda pode ser dispensado no caso de urgência na contratação – ERRADA;
d) excepcionalmente, podemos ter empregados públicos no âmbito da Administração direta, como ocorre no caso de agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias (CF, art. 198, § 5º; Lei 11.350/2006, art. 8º). Em relação à dispensa dos empregados públicos, o STF já firmou entendimento de que, a despeito da ausência de estabilidade, torna-se necessária a instauração de processo administrativo para concessão do direito de defesa, em respeito ao próprio princípio do concurso público e da isonomia. Portanto, podemos entender que a realização desse procedimento também é necessária no âmbito da Administração direta – ERRADA;
e) a Administração direta pode contratar funcionários efetivos (regra), mas também pode contratar comissionados, temporários e até mesmo empregados públicos no caso específico dos agentes comunitários de saúde e de combate a endemias – ERRADA.
Gabarito preliminar: alternativa A.
35. A Administração pública está sujeita a controle interno e externo. O poder da Administração pública rever seus próprios atos também se insere em medida de controle interno. O controle externo por sua vez,
(A) quando exercido pelo Tribunal de Contas, permite incidência também sobre o mérito dos atos dos entes que integram a Administração indireta, porque são dotados de natureza jurídica de direito público.
(B) diferencia a natureza jurídica do ente sobre o qual incide a verificação, de forma que os atos das pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica de direito privado somente são sindicáveis pelo Judiciário.
(C) exerce-se com mais intensidade sobre os órgãos da Administração direta, tendo em vista que os entes que integram a Administração indireta possuem fontes próprias de receita.
(D) é exercido pelo Poder Judiciário em face de todos os entes da Administração pública, restrita a atuação do Tribunal de Contas aos entes e órgãos da Administração direta, que gerem exclusivamente recursos públicos.
(E) pode ser feito tanto pelo Poder Legislativo, quanto pelo Poder Judiciário, este que também pode verificar a ocorrência de desvio de finalidade dos atos administrativos.
Comentário: o controle externo é aquele realizado por um poder sobre a atividade do outro. Nesse caso, um exemplo de controle externo ocorre quando o Poder Judiciário controla a legalidade dos atos administrativos. Em regra, tal controle envolve a atuação do Poder Executivo, motivo pelo qual é classificado como controle externo -> Judiciário controlando o Executivo. Tal controle envolve todas as formas de ilegalidade, incluindo o abuso de poder que abrange o desvio de finalidade. Logo, o Judiciário pode verificar a ocorrência de desvio de finalidade dos atos administrativos.
Ademais, o controle externo também é realizado por meio do controle parlamento exercido pelo Poder Legislativo, que inclusive é o titular do “controle externo” assim denominado pela Constituição Federal (CF, art. 70). Exemplo de controle do Legislativo ocorre no julgamento das contas do Presidente da República (CF, art. 49, IX). Logo, o gabarito é a letra E.
Vejamos o erro das demais opções:
a) há bastante controvérsia sobre a possibilidade ou não de os tribunais de contas exercerem controle de mérito. Existe uma corrente majoritária que entende ser possível o controle de mérito, porém de forma limitada, para que o órgão de controle não substitua o administrador público. Assim, o erro da alternativa é que nem toda entidade da Administração indireta é de direito público – ERRADA;
b) os atos das pessoas jurídicas de direito privado podem ser controlados não só pelo Poder Judiciário, mas também pelo Tribunal de Contas e até mesmo, em hipóteses excepcionais, pelo Legislativo. A expressão “sindicáveis” significa que os atos seriam passíveis de controle (CF, 49, X) – ERRADA;
c) o controle externo incide sobre toda a Administração, direta ou indireta – ERRADA;
d) os Tribunais de Contas exercem controle sobre toda a Administração pública, direta ou indireta – ERRADA.
Gabarito preliminar: alternativa E.
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Herbert Almeida