Fala pessoal!
Seguem abaixo o gabarito e breves comentários sobre as questões. Antes do gabarito oficial, já havíamos antecipado os gabaritos extraoficiais em relação às provas que tivemos acesso.
Entendo que cabe recurso em 3 questões de AJAA, a saber: 65 (sobre férias), 64 ( aviso prévio) e 70 (CCP), como detalhado adiante.
De qualquer maneira, se alguém entender que cabe recurso em face de alguma outra questão, por favor entre em contato conosco.
De uma forma geral, os assuntos cobrados vieram dentro do esperado, com questões distribuídas por vários pontos da ementa de Direito do Trabalho e cobrando raciocínio crítico dos candidatos.
Fiquei muitíssimo satisfeito em perceber que grande parte dos assuntos foram abordados até mesmo no nosso rápido aulão de véspera.
Um grande abraço,
Antonio Daud
OBSERVAÇÃO 1: o Cespe disponibilizou provas diferentes. Portanto, verifique a sua prova e a correspondente questão, pois os “números” das questões e a ordem das alternativas podem mudar conforme cada prova.
OBSERVAÇÃO 2: vou colocar o início da questão, assim você já identifica corretamente em seu caderno de questões.
(A)
(B)
(C)
(D) no regulamento de empresa.
Gabarito (D)
Trata-se da incidência do princípio da norma mais favorável, aplicado no âmbito trabalhista, em detrimento da hierarquia tradicional das fontes de direito.
66. Em determinada empresa, um empregado…
(..)
(A) correta, pois o empregador pode exercer o controle do e-mail corporativo de seus empregados e a atitude se enquadra como fato ensejador de justa causa.
Gabarito (A)
Em primeiro lugar, quanto ao exercício do poder fiscalizatório por parte do empregador, o TST tem aceitado o monitoramento do e-mail corporativo, como no presente caso (não tem aceito o monitoramento do e-mail pessoal).
Além disso, ao se utilizar de um recurso corporativo para a divulgação de fotos íntimas e conteúdos pessoais, o empregado comete falta grave, dando ensejo à sua demissão por justa causa.
Percebam como o uso indevido do e-mail corporativo pode gerar prejuízos, entre outros, para a imagem da empresa.
67. A empresa A adquiriu a empresa B, que …
(..)
(C) correto, porque as empresas A e B são responsáveis solidariamente pelas condenações da empresa C face à sucessão trabalhista operada.
Gabarito (C)
Trata-se da hipótese prevista na parte final da OJ 411 da SDI-1 do TST.
Em regra, não responde a empresa que não adquire empresa integrante do mesmo grupo econômico da empresa adquirida.
Entretanto, o enunciando mencionou que a empresa não adquirida (empresa “C”) era “reconhecidamente inidônea”, o que nos leva a entender que a sucessão operou-se para fraudar os direitos dos empregados da empresa “C”. Segue abaixo a literalidade da OJ 411:
OJ 411 – SDI-1. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA.
O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.
68. Empregado vendedor, sujeito …
(..)
(C) o empregado terá direito ao recebimento do adicional de horas extras, cujo valor deverá ser calculado sobre o valor-hora mensal utilizando-se o divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.
Gabarito (C)
A questão versou sobre a Súmula 340 do TST:
SUM-340 COMISSIONISTA. HORAS
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.
Geralmente os empregados que realizam atividade externa (como os vendedores) estão dispensados do controle de jornada[1].
O que a Súmula dispõe é que os vendedores sujeitos a controle de horário farão jus ao adicional de horas extraordinárias, sendo o divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.
Vejam que o divisor salarial a ser utilizado é o número de horas efetivamente trabalhistas, o qual poderá não ser 220 (que é o divisor aplicado para os empregados em geral).
69. No que se refere ao instituto da equiparação salarial…
(..)
(C) I, III e IV.
Gabarito (C)
Os itens cobraram alguns dos incisos da SUM-6 do TST, respectivamente:
SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT
I – Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.
(..)
VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.
(..)
III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.
(…)
IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.
70. No que se refere a férias, ..
(..)
(C) O empregado que receber auxílio-doença por mais de sete meses durante o período aquisitivo, ainda que de forma descontínua, perderá o direito às férias.
Gabarito (C), que menciona a hipótese de perda das férias decorrente do recebimento de auxílio-doença por mais de 6 meses:
CLT, art. 133 – Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:
(..)
IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.
Reparem que o item (C) falou em 7 meses. Como a redação do item não foi no sentido de que a regra prevista em lei é de 7 meses (falando que o empregado em tal situação perderá o direito às férias), entendo que a assertiva está correta.
Além disso, os demais itens estão claramente incorretos.
71. Adolescente de …
(B) não poderá ser contratado, por expressa proibição legal.
Gabarito (B)
É o caso de menor de idade laborando em atividade perigosa (botijões de gás), proibida por expressa disposições constitucional (CF, art. 7º, XXXIII) e legal (CLT, art. 405, I).
72. A respeito do direito de greve e dos serviços essenciais..
(A) I, II e III.
Gabarito (A), de acordo com dispositivos da Lei de Greve e OJs do TST.
De fato, o TST como abusivo o movimento paredista em setores que a lei define como sendo essenciais à comunidade, se não é assegurado o atendimento básico das necessidades inadiáveis:
OJ-SDC-38 GREVE. SERVIÇOS ESSENCIAIS. GARANTIA DAS NECESSIDADES INADIÁVEIS DA POPULAÇÃO USUÁRIA. FATOR DETERMINANTE DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DO MOVIMENTO
É abusiva a greve que se realiza em setores que a lei define como sendo essenciais à comunidade, se não é assegurado o atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários do serviço, na forma prevista na Lei nº 7.783/89.
Além disso, para se deflagrar uma greve, primeiramente é necessário que as partes hajam tentado diretamente solucionar o conflito:
OJ-SDC-11 GREVE. IMPRESCINDIBILIDADE DE TENTATIVA DIRETA E PACÍFICA DA SOLUÇÃO DO CONFLITO. ETAPA NEGOCIAL PRÉVIA
É abusiva a greve levada a efeito sem que as partes hajam tentado, direta e pacificamente, solucionar o conflito que lhe constitui o objeto.
Abaixo, alguns dos serviços e atividades considerados essenciais por lei:
Lei 7.783/89, art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:
(..)
III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
(..)
V – transporte coletivo;
(..)
VII – telecomunicações;
Por fim, reparem que, para os setores em geral, a antecedência do pré-aviso da greve é de 48 horas, ao passo que nos serviços e atividades essenciais este prazo será de 72 horas:
Lei 7.783/89, art. 3º, parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, da paralisação.
(..)
Lei 7.783/89, art. 13 Na greve, em serviços ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a decisão aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas da paralisação.
55,. Em razão de crise econômica, …
(..)
(C) o termo assinado pelos empregados é nulo: a redução salarial só seria lícita se disposta em convenção ou acordo coletivo.
Gabarito (C)
A redução salarial somente seria válida caso houvesse a participação do sindicato profissional, por meio de um acordo ou de uma convenção coletiva de trabalho. Nesse sentido, dispõe expressamente o texto constitucional:
CF, art. 7º, VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
56. Empregado e empregador são ..
(..)
(B) pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, dependência e onerosidade.
Gabarito (B)
A questão aborda os requisitos da relação de emprego atinentes à figura do empregado, previstos no caput do art. 3º da CLT:
CLT, art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
57. Paulo, empregado de determinada empresa ..
(..)
(D) dois dias.
Gabarito (D)
Trata-se da licença em razão de falecimento de cônjuge, de até 2 dias consecutivos (CLT, art. 473, I).
58. A respeito do trabalho noturno para trabalhadores urbanos…
I. C (CLT, art. 73, §2º)
II. E (hora noturna ficta é de 52min30seg – CLT, art. 73, §1º)
III. C (CLT, art. 73, caput)
Gabarito (B), segundo preveem os dispositivos celetistas sobre trabalho noturno mencionados acima.
59. De acordo com a CLT, em caso de adoção …
(..)
(B) cento e vinte dias.
Gabarito (B), que consiste na duração normal da licença-maternidade em caso de adoção (CLT, art. 392-A c/c art. 392).
60. Ao completar doze meses de trabalho…
(..)
(C) no período que melhor convir ao empregador, observado o período concessivo.
Gabarito (C)
No uso do poder diretivo, em regra, é o empregador quem determina a época de concessão das férias do empregado, desde que observado o período concessivo.
Esta conclusão pode ser deduzida da combinação dos dispositivos celetistas abaixo:
CLT, art. 134 – As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.
CLT, art. 136 – A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador.
Vejam que o examinador teve o cuidado de mencionar que o empregado era maior de idade, afastando, assim, a hipótese contida no art. 136, §2º (menor de idade estudante).
61. Nos contratos por prazo indeterminado, a comunicação …
(A) aviso prévio.
(..)
Gabarito (A)
Questão sem grandes dificuldades que cobrou a conceituação do aviso prévio.
Como os contratos de trabalho, em geral, possuem prazo indeterminado, institui-se o aviso prévio no Direito do Trabalho para que, quando uma das partes da relação de emprego decidir encerrar o vínculo, a outra parte possa ter um tempo razoável para adotar as medidas necessárias.
62. Findo o contrato de trabalho, o prazo..
(..)
(B) dois anos.
Gabarito (B)
A questão exigiu o conhecimento do prazo da prescrição bienal, que corre imediatamente após a extinção do contrato de trabalho:
CF, art. 7º, XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
63. A negociação coletiva, que é uma forma de ajuste entre..
(A) dois terços.
(..)
Gabarito (A)
A questão exigiu um dispositivo que tem sido pouco explorado em prova, o qual prevê o quórum mínimo para celebração de acordo ou convenção coletiva pelos sindicatos.
Na verdade, há doutrinadores que defendem que tal dispositivo teria sido tacitamente revogado pela CF/88, tendo em vista a autonomia sindical insculpida no art. 8º, I, da Carga Magna (e.g., SUSSEKINK, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2002. p. 546).
De toda forma, o texto da CLT prevê, em primeira convocação, a quantidade mínima de 2/3 dos associados:
CLT, art. 612 – Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para êsse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acôrdo, e, em segunda, de 1/3 (um têrço) dos mesmos.
Como estamos diante de primeira convocação, tampouco se mencionou sobre o “tamanho” do sindicato, resta afastada a aplicação do parágrafo único do mesmo artigo.
64. Com relação ao adicional de periculosidade, …
(..)
(C) o direito de receber adicional de periculosidade cessará com a eliminação do risco à saúde do empregado.
Gabarito (C)
A questão exigiu diversos aspectos do adicional de periculosidade, em especial sua natureza de “salário-condição”, já que a parcela deixa de ser devida caso seja eliminada a periculosidade:
CLT, art. 194 – O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.
65. Reconhecida a rescisão do contrato de trabalho por culpa exclusiva…
(A) 100% das verbas devidas, inclusive do aviso prévio.
(..)
Gabarito (A)
Antes de mais nada, reparem que o enunciado e as alternativas dadas buscaram induzir o candidato a erro, tentando confundi-lo com a extinção contratual por culpa recíproca.
Se houve culpa do empregador na extinção contratual e se esta culpa foi exclusiva, concluímos que trata-se da extinção do contrato de trabalho chamada de rescisão indireta. Nesta hipótese, serão devidos ao empregado todas as verbas que ele teria direito caso houvesse sido dispensado sem justa causa, a saber:
(A) onze horas.
(..)
Gabarito (A), segundo prevê o art. 66 da CLT.
61. Configura situação de suspensão..
(A) falta injustificada ao serviço.
Gabarito (A), pois a falta não justificada ensejará o desconto no salário.
Não havendo nem prestação de serviços nem pagamento de salário, a hipótese é de suspensão contratual, de que é exemplo a falta injustificada.
62 . Se uma aeromoça tiver permanecido ..
(..)
(D) não terá o direito de receber qualquer adicional em razão do abastecimento da aeronave.
Gabarito (D)
SÚMULA Nº 447 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA A BORDO DURANTE O ABASTECIMENTO DA AERONAVE. INDEVIDO.
Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, “c”, da NR 16 do MTE.
63. As gorjetas pagas a garçons, de forma espontânea, ..
(..)
(D) integram a remuneração do empregado.
Gabarito (D)
As gorjetas percebidas incluem-se na remuneração do empregado. Esta inclusão compreende tanto as gorjetas incluídas na conta, como aquelas pagas espontaneamente pelo cliente atendido.
Quanto ao reflexo das gorjetas, reparem que as gorjetas não serão consideradas para o cálculo de parcelas trabalhistas baseadas no salário, mas são consideradas nas parcelas que tomam por base a remuneração (CLT, art. 457, § 3º).
Buscando consolidar esta diferenciação, o TST editou a Súmula 354, que exclui as gorjetas da base de cálculo de algumas verbas devidas ao empregado:
SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
64. Um empregado pediu demissão…
(..)
(B) a empresa deverá pagar integralmente o aviso prévio.
(D) a empresa tem direito de se eximir do pagamento do aviso prévio.
Gabarito preliminar do Cespe (B).
A banca deu como correta a letra (B), muito provavelmente em virtude do que dispõe a SUM-276 do TST:
AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego .
A meu ver, no entanto, esta não é a resposta correta.
Neste caso, como foi o empregado quem tomou a iniciativa de se demitir, o aviso prévio é direito do empregador. Não há que se falar, portanto, em renúncia de direito pelo empregado, já que este é direito do empregador. Assim, é legal a dispensa do seu cumprimento. A doutrina é vasta a respeito, a exemplo de Ricardo Resende (Direito do Trabalho. 7ª ed., p. 805) e Vólia Bomfim Cassar (14ª ed., p. 1038-1039).
Destarte, sendo do empregado a iniciativa resilitória e sendo o empregado quem pediu a dispensa do seu cumprimento, caso o empregador aceite, quem está renunciando ao aviso prévio é o empregador. Logicamente, a empresa não teria que pagar o período respectivo ao empregado.
Portanto, entendo que a questão deve ter seu gabarito alterado para a letra (D).
65. A respeito da concessão de férias…
I. C (art. 136)
II. C (CLT, art. 134, § 1º e art. 139, § 1º)
III. C (CLT, art. 143)
IV. E (SUM-261)
Gabarito (D)
Em relação ao item II, repare que está errado em relação às férias individuais, mas correto no que se refere às férias coletivas.
Comparemos os dispositivos:
Se tomarmos por base as férias de modo amplo (individuais e coletivas), a assertiva estaria errada. Todavia, como o examinador não delimitou se referia-se às individuais, às coletivas ou a ambas, entendo que a questão merece ser anulada.
É fato que, por eliminação, sabendo-se que I e III estão corretas, poderíamos marcar a letra (D), que deu como corretas I, II e III.
Por outro lado, como foi cobrado justamente um tema que apresenta diferença importante entre seu regramento nas férias individuais e nas coletivas, a meu ver, a questão não merece prosperar.
66. A respeito dos períodos de descanso, …
(..)
(C) um trabalhador que tenha jornada de sete horas…
Gabarito (C), consoante regras estatuídas nos arts. 66 e 71 da CLT. Reparem que, regra geral, os intervalos de descanso não são computados na duração do trabalho.
67. Reconhecida a culpa recíproca …
(A) a metade do décimo terceiro salário, das férias proporcionais e do valor do aviso prévio.
Gabarito (A), segundo SUM-14 do TST.
68. Uma empregada doméstica que havia
(B) o desconhecimento da gravidez pelo empregador ..
Gabarito (B), com fundamento na SUM-244 do TST.
69. A respeito da proteção do trabalho do menor, ..
(A) trabalho noturno perigoso ou insalubre é vedado ..
Gabarito (A), segundo expressa disposições constitucional (CF, art. 7º, XXXIII) e legal (CLT, art. 405, I).
70. No que diz respeito às comissões de conciliação prévia no processo trabalhista, assinale a opção correta.
A) O termo de conciliação possui eficácia de título executivo extrajudicial.
B) A tentativa de negociação perante comissão de conciliação prévia, antes da instauração do dissídio individual, é facultativa.
C) As comissões de conciliação prévia integram a estrutura do Poder Judiciário trabalhista.
D) As comissões de conciliação prévia são obrigatórias em todos os locais onde exista sede da justiça do trabalho.
Gabarito preliminar (A), segundo dispõe o seguinte dispositivo celetista:
CLT, art. 625-E, parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.
Todavia, entendo que a questão deveria ser anulada, tendo em vista, quanto ao item (B), a existência de profundas divergências entre a jurisprudência predominante e a literalidade da CLT. Senão vejamos.
Pela leitura do artigo 625-D da CLT, poderíamos interpretar que seria obrigatório que os conflitos trabalhistas sejam encaminhados à CCP como condição para o ajuizamento da reclamação trabalhista:
CLT, art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.
Entretanto, existem importantíssimos posicionamentos tanto do STF quanto do TST no sentido de que não seria obrigatória a submissão do conflito à CCP para só depois poder-se acessar o Poder Judiciário. Tais posicionamentos têm como fundamento o princípio da inafastabilidade do controle judicial, assegurado no texto constitucional:
CF/88, art. 5º, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
No âmbito do STF, podemos citar a decisão liminar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 2139 e 2160, no sentido de que que foi dada interpretação conforme à Constituição ao artigo 625-D da CLT.
Da mesma forma, no âmbito do TST, cito a título de exemplo o seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. RECURSO DE REVISTA. SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. FACULDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DO ACESSO AO JUDICIÁRIO.
A Lei nº 9.945/2000 instituiu a Comissão de Conciliação Prévia, de composição paritária, em empresas ou grupos de empresas, em sindicatos ou grupos destes, acrescentando à CLT os artigos 625-A a 625-H. O artigo 625-D, por sua vez, dispõe que: “qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituído a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria” (grifo). Esta Corte vem decidindo que, inobstante a Lei nº 9.958/00 tenha instituído as Comissões de Conciliação Prévia, constitui mera faculdade do trabalhador a submissão da demanda à conciliação extrajudicial antes de postular em Juízo parcelas que entende ser credor. Tal entendimento funda-se no princípio que assegura o direito à inafastabilidade do controle jurisdicional, inserto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Processo: AIRR – 88540-10.2002.5.02.0281 Data de Julgamento: 04/06/2008, Redator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DJ 08/08/2008.
Resta claro, assim, que a questão deve ser anulada, tendo em vista a correção da letra (A) e, no mínimo, a divergência quanto à letra (B).