Olá pessoal, tudo bem? Aqui é o Prof. Herbert Almeida. Neste domingo, foi aplicada a prova da Sefaz GO. O concurso da Secretária da Fazenda de Goiás, para o cargo de Auditor-Fiscal, cobrou sete questões de Direito Administrativo, cujo gabarito será analisado abaixo. Desde de já, adianto que algumas questões serão passíveis de recurso, conforme explicações que faremos a seguir.
Vamos aos comentários.
20 – O poder normativo atribuído ao Executivo deve observar limites e parâmetros constitucionalmente estabelecidos, dentre os quais:
a) Insere-se a competência para edição de decretos autônomos, em hipóteses expressas, passível de delegação aos entes de direito público que integram a Administração pública indireta, como autarquias, fundações e agências reguladoras, para exercício nas mesmas condições.
b) A necessidade de existência de lei prévia tratando dos aspectos gerais e abstratos da questão, restando ao Executivo a obrigação de viabilizar a execução dessas diretrizes, por meio da disciplina do procedimento para tanto.
c) Destaca-se a expressa indelegabilidade de seu exercício, não sendo permitindo a nenhum outro ente da Administração indireta a edição de atos normativos.
d) A possibilidade de sua delegação para agências reguladoras, constituídas sob a forma de autarquias, para organização das atividades reguladas, bem como para estabelecimento de critérios técnicos.
e) A constitucionalidade de sua delegação aos entes integrantes da Administração pública indireta para edição de decretos regulamentadores que disciplinem aspectos técnicos em seus setores de atuação.
Comentário:
a) a competência para edição de decretos autônomos é passível de delegação para os ministros de Estado, Advogado Geral da União e para o Procurador Geral da República (CF, art. 84, VI e parágrafo único). Não existe previsão de delegação para a Administração Indireta – ERRADA;
b) não identifiquei um erro claro nesta alternativa. Veremos adiante que a letra D também está correto, mas acredito que a D seja o gabarito, pois está “mais certa”. O poder normativo é subordinado à lei, viabilizando a edição de normas de caráter secundário. Com efeito, a doutrina fala justamente da utilização dos regulamentos para estabelecer o procedimento para aplicação da lei. As únicas possíveis justificativas para incorreção da alternativa são: (i) o fato de que alguns atos normativos efetivamente inovam na ordem jurídica, não dependendo de lei prévia. É o caso dos decretos autônomos. Com isso, por generalizar o caso, a questão estaria errada. Porém, já vimos várias questões de concursos julgando o caso pela regra (caráter secundário); (ii) nem sempre o Executivo seria obrigado a regulamentar, mas somente quando a lei dependesse da regulamentação para produzir efeitos. Assim, vou colocar como errada, mas seria possível interpor recurso na questão – ERRADA;
c) a competência para edição de atos normativos pode alcançar várias autoridades administrativas, não se limitando ao Chefe do Poder Executivo. Com efeito, as agências reguladoras e outros órgãos de caráter técnico costumam ter competência para editar atos normativos técnicos, por intermédio dos denominados regulamentos autorizados. Assim, as entidades da Administração Indireta podem exercer, em algum aspecto, o poder normativo – ERRADA;
d) as agências reguladoras possuem competência regulatória dentro do seu setor de atuação. É muito comum, inclusive, falar em regulamento autorizado para justificar a elaboração de atos normativos específicos e técnicos editados por tais entidades. Ademais, lembramos que as agências reguladoras são organizadas como autarquias. Logo, o item está perfeito – CORRETO;
e) quando delegada a competência para editar uma norma, a autoridade que receberá a delegação não editará um decreto, mas outro tipo de ato normativo. Por exemplo, quando uma agência reguladora edita uma norma do seu setor, não o faz por decreto, já que este ato é a forma dos atos editados pelo Chefe do Executivo, apenas. Ademais, a competência regulatória seria exercida apenas por entidades de direito público, já que envolve o poder de império do Estado, não alcançando toda a Administração Indireta – ERRADA.
Gabarito: alternativa D.
21 – O caixa de uma instituição financeira pública deixou de efetivar a autenticação da guia de recolhimento de tributo que lhe fora apresentada por um cliente, juntamente com outras tantas faturas, não obstante tenha realizado a retirada dos recursos da conta-corrente do mesmo. O cliente constatou o equívoco meses depois, quando descobriu restrição ao seu nome no cadastro de inadimplentes do ente federal credor do tributo. Tendo restado esclarecido que não se tratou de dolo por parte do funcionário do banco, bem como considerando o disposto no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que trata da responsabilidade extracontratual do Estado.
A) Não pode a instituição financeira, pessoa jurídica de direito privado, ser responsabilizada, tendo em vista que o dispositivo constitucional exige conduta dolosa quando se tratar de empregados públicos.
B) O empregado responde pessoalmente pelos danos causados, considerando que, na forma do dispositivo constitucional, as empresas estatais exploradoras de atividade econômicas somente respondem objetivamente pelas condutas comissivas dolosas de seus empregados.
C) A instituição financeira responderá objetivamente, com base no dispositivo constitucional, porque se consubstancia em empresa estatal prestadora de serviço público.
D) A instituição oficial não pode responder civilmente pelos atos praticados pelo caixa com base no dispositivo constitucional, pois se restringe à atuação dos servidores estatutários e o dano foi causado por empregado público.
E) Poderia ser imposta responsabilidade à pessoa jurídica de direito privado empregadora do caixa cuja atuação ensejou danos ao cliente, independentemente do vínculo funcional, caso se tratasse de prestadora de serviço público, o que não procede no presente caso.
Comentário: primeiro, devemos tratar que o “X” da questão não é a espécie de responsabilidade civil aplicável, mas sim o seu fundamento. A responsabilidade civil objetiva, constante no art. 37, § 6º, aplica-se somente às pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado prestadoras de serviços públicos. No caso, estamos falando de uma entidade que explora atividade econômica, o que exclui a aplicação do art. 37, § 6º. Até poderíamos enquadrar a responsabilidade objetiva da empresa, mas não pelo art. 37, § 6º, mas por outras normas, como o direito do consumidor. Mas isso já não é objeto da nossa disciplinar, rsrsrs.
Voltando ao caso, a responsabilidade civil objetiva alcança, portanto, tanto entidades de direito público como as de direito privado (se prestadoras de serviços públicos). Além disso, para a pessoa lesada, pouco importa o tipo de vínculo da entidade com o seu agente. Se estatutário, se empregado, se temporário, se agente de fato, não importa. Independente do vínculo, a responsabilidade alcançaria a entidade pela qual o agente estava atuando. Porém, especificamente no caso da questão, não se aplicava a regra do art. 37, § 6º, pois a empresa era exploradora de atividade econômica. Com isso, o gabarito é a letra E.
Vamos analisar as demais:
a) a responsabilidade seria objetiva, independentemente da natureza jurídica do agente público, logo não precisaria de dolo ou culpa – ERRADA;
b) o dispositivo do art. 37, § 6º, não explica nada sobre as empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Nesse caso, as regras constarão em legislação específica – ERRADA;
c) não é prestadora de serviços, mas exploradora de atividade econômica (instituição financeira – ERRADA;
d) de fato, o fundamento da responsabilidade civil do art. 37, § 6º, não se aplica ao caso, mas não é porque o funcionário não é servidor estatutário. Isso porque alcançaria atos de empregados públicos e privados, nas entidades que prestam serviços públicos. Por exemplo: se um empregado de uma concessionária causar dano a terceiros na prestação do serviço, a concessionária irá responder objetivamente pelo prejuízo – ERRADA;
Gabarito: alternativa E.
22 – Assemelha-se em características ou extensão o controle exercido pelos Tribunais de Contas com o exercido pela própria Administração pública sobre os atos por esta praticados porque
(A) compreende, com limites, a possibilidade de verificação da adequação e pertinência da discricionariedade dos referidos atos.
(B) pode suspender os atos e contratos ilegais ou inconstitucionais, mas demanda intervenção de terceiros a depender da natureza do ato.
(C) configura forma de controle externo, permitindo análise de mérito das decisões tomadas pelos agentes públicos, inclusive para fins de revogação.
(D) configura forma de controle interno, abrangendo o poder de revisão dos atos diante de constatação de vício de legalidade ou juízo de conveniência e oportunidade em prol do interesse público.
(E) não abrange o poder de rever referidos atos, apenas de anular, sob fundamento em vício de legalidade ou de economicidade.
Comentário:
a) os tribunais de contas exercem um controle de mérito limitado, sob o aspecto da economicidade. Assim, um TC pode analisar a discricionariedade para ver se não houve algum tipo de medida antieconômica. Por exemplo: uma prefeitura optou por uma forma de execução de uma obra que foi R$ 100 mil mais cara do que uma outra solução igualmente viável. Neste caso, as duas soluções eram possíveis (estava na discricionariedade do agente público), mas injustificadamente ele adotou a pior. Esse é o tipo de análise que um TC pode fazer. Não pode, por outro lado, invadir o exercício legítimo da discricionariedade. Logo, a competência do TC abrange, ainda que de forma limitada, a análise da discricionariedade dos atos – CORRETA;
b) o TC pode sustar a execução de atos diretamente (não precisa da intervenção de terceiros). No caso de contratos, a competência é do CN (o TC somente teria competência para decidir sobre o caso depois de decorridos 90 dias sem uma providência do Executivo ou do Legislativo (CF, art. 71, X e §§ 1º e 2º) – ERRADA;
c) o controle do TC é controle externo, mas o da Administração é interno. Além disso, os tribunais não revogam (nem anulam) atos. Eles apenas fixam prazo para o exato cumprimento da lei (CF, art. 71, IX), o que pode envolver o comando para que a Administração anule um ato (veja, o TC não vai anular, mas vai mandar que alguém anule). De qualquer forma, não cabe ao TC revogar um ato da Administração – ERRADA;
d) o controle dos tribunais de contas não é interno, mas externo – ERRADA;
e) conforme vimos, o TC não anula ato, ele apenas determina que o ato seja anulado – ERRADA.
Gabarito: alternativa A.
23 – Uma concessionária de serviço público regularmente contratada por um estado da federação sujeita-se ao
(A) poder de tutela exercido pelo poder concedente, que lhe permite promover alterações unilaterais no contrato, qualitativas e quantitativas, independentemente de concordância do contrato.
(B) poder de autotutela exercido pelo poder concedente, titular do serviço público, o que lhe confere prerrogativa suficiente de suplantar disposições contratuais para rever atos praticados pela contratada.
(C) poder de polícia exercido pelo ente na fiscalização da execução do contrato, a fim de garantir a adequada prestação do serviço público.
(D) poder hierárquico exercido pela Administração pública, considerando que as cláusulas exorbitantes que predicam os contratos administrativos posicionam a contratante em situação de superioridade.
(E) poder de polícia exercido pelo ente federado que figura como poder concedente, em relação aos atos externos ao contrato, dissociados desta avença, esta que traz as regras e condições para reger a relação de delegação de serviço público.
Comentário:
a) de fato, o contrato pode ser alterado unilateralmente. Mas isso não decorre da vinculação, mas sim do poder de império do estado, fundamentado na supremacia do interesse público, que fundamenta a existência das chamadas cláusulas exorbitantes – ERRADA;
b) a autotutela ocorre internamente, quando a Administração anula ou revoga os seus próprios atos – ERRADA;
c) o poder de polícia trata do condicionamento e restrição de atividades privadas em prol do interesse público, não se inserindo dentro do controle de um contrato administrativo – ERRADA;
d) não há hierarquia da Administração com as concessionárias – ERRADA;
e) temos que analisar a alternativa em dois aspectos:
(i) o poder público exerce o poder de polícia sobre a atuação do contratado em suas atividades externos. Aqui, não estamos falando do controle do contrato em si, mas das atividades da concessionária. Por exemplo: os órgãos ambientais podem controlar uma concessionária quanto ao cumprimento das regras ambientais. Isso é poder de polícia e não trata da relação contratual (da avença), pois a concessionária estaria sujeita a este controle independentemente da concessão;
(ii) já o contrato (a avença) trata das regras e condições para reger a delegação do serviço público.
Neste aspecto, a alternativa está perfeita e é o nosso gabarito – CORRETA.
Gabarito: alternativa E.
24 – A invalidação dos atos administrativos pode se dar por anulação ou revogação. O aproveitamento dos atos administrativos que apresentem vícios pode se dar por meio de convalidação,
(A) considerando que se trate de vício sanável, ou seja, competência, forma ou finalidade.
(B) desde que não se trate de ato que, por exemplo, tenha exaurido seus efeitos, de forma que o ato convalidatório não produzirá qualquer outro efeito.
(C) inserta no juízo discricionário da Administração pública, razão pela qual aplicável apenas aos atos discricionários.
(D) incabível para os atos discricionários, porque outro agente público não pode se imiscuir nas razões de mérito da decisão, à exceção do juízo de reconsideração, porque restrito à mesma autoridade.
(E) salvo se não houver ação judicial ajuizada, hipótese em que a competência revisional desloca-se exclusivamente para o Judiciário.
Comentário: para mim, esta é outra questão passível de recurso. Primeiro, a banca utilizou a expressão “invalidação”, no seu enunciado, como sinônimo de desfazimento. Porém, invalidar é o mesmo que anular, logo não abrange a revogação. Alguns autores até usam a invalidação com um sentido mais amplo, mas não é o caso da doutrina majoritária. Isso, no entanto, não prejudica tanto a questão, mas vamos ver nas alternativas que não há uma opção correta:
a) somente cabe convalidação de vício de competência e de forma, já o vício de finalidade é insanável – ERRADA;
b) a convalidação gera efeitos ex tunc(retroativos), logo mesmo que o ato tenha encerrado os seus efeitos, ele poderá ser convalidado. É o caso, por exemplo, de uma licença concedida por autoridade incompetente. Mesmo após a produção dos efeitos, será possível a sua convalidação, justamente para adequar a competência da prática do ato. Ainda assim, eu acredito que este será o gabarito da banca, provavelmente com fundamento em algum doutrinador minoritário. Eu vou marcar aqui como certa, para fins de gabarito, mas faremos uma análise mais aprofundada logo após o gabarito da FCC para propor recurso – CORRETA (recurso);
c) há divergência na doutrina se a convalidação seria discricionária ou vinculada. Porém, sabe-se que ela é cabível diante de atos discricionários e vinculados, o que torna o item errado independentemente da primeira parte da alternativa – ERRADA;
d) ora, quando falamos em convalidação, não se está avaliando o mérito da outra autoridade, justamente porque aqui o controle é de legalidade (o ato era viciado). Além disso, pelo controle hierárquico, o superior pode analisar o mérito e a legalidade dos atos, o que permite fazer a apreciação também de aspectos discricionários – ERRADA;
e) quando há impugnação do ato, ele não poderá mais ser convalidado. Assim, se houve impugnação judicial, o ato não se submete mais à convalidação. No entanto, isso não desloca a competência revisional apenas para o Poder Judiciário, pois a Administração ainda poderia anular o ato administrativo – ERRADA.
Gabarito: alternativa B – mas acredito que todas as opções estão erradas, logo qualquer uma poderá ser o gabarito da FCC.
25 – A encampação e a caducidade, no âmbito da delegação de serviços públicos a particulares, são
(A) hipóteses de rescisão unilateral dos contratos de concessão de serviço público que dependem de prévia autorização legislativa, a fim de eximir o poder concedente dos impactos de eventual pedido indenizatório por reequilíbrio econômico-financeiro.
(B) formas de solucionar a inviabilidade de reequilíbrio econômico-financeiro comprovadamente necessário nos contratos de concessão, quando o poder concedente não aceite a via indenizatória como prioritária, na forma da lei.
(C) expressões do princípio da continuidade dos serviços públicos, pois conferem ao poder concedente a prerrogativa de extinção dos contratos de concessão de serviço público para garantir sua adequada prestação à população.
(D) formas de rescisão bilateral dos contratos de concessão de serviço público que se prestam a garantia do princípio da continuidade dos referidos serviços, com prévio estabelecimento dos critérios indenizatórios à concessionária.
(E) expressões dos princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, positivados na legislação que rege as concessões de serviço público de forma hierarquicamente superior aos demais, a fim de garantir a prestação dos serviços ininterruptamente.
Comentário: tanto a encampação como a caducidade são formas de extinção dos contratos de concessão. A primeira decorre de razões de interesse público, dependendo de lei autorizativa e indenização prévia. A segunda decorre de inadimplência contratual da concessionária, o que enseja a instauração de processo administrativo para a concessão do direito de defesa. Ambas encontram fundamento, entre outros princípios, no da continuidade, vejamos: (i) no caso da encampação, a razão de interesse público é, de certa forma, um interesse da coletividade, o que importa a prestação do serviço por outro meio que a Administração entenda ser o mais adequado; (ii) no caso da caducidade, a concessionário não está cumprindo as normas contratuais, o que implica na extinção do contrato para que a Administração adote outro meio de prestação, seja de forma direta ou pela contratação de outra concessionária. Com isso, o gabarito é a letra C.
Vamos analisar as outras opções:
a) tecnicamente, elas não são formas de “rescisão”, mas de extinção do contrato. A rescisão, na Lei das Concessões, decorre de inadimplência da Administração, provada em processo judicial proposto pela concessionária. Além disso, somente a encampação depende de lei autorizativa, e isso não exime o poder público do dever de indenizar a concessionária – ERRADA;
b) não é esta a finalidade dos instrumentos, até porque na encampação haverá indenização e na caducidade não há que se falar em problema no equilíbrio econômico financeiro, mas em inadimplência contratual – ERRADA;
d) ambos são meios de extinção unilateral do contrato – ERRADA;
e) não existe hierarquia nos princípios. Além disso, eles não constam expressamente na Lei das Concessões – ERRADA.
Gabarito: alternativa C.
26 – Nos termos da Lei nº 13.266, de 16 de abril de 1998, que institui a carreira do fisco da Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás.
(A) é direito subjetivo do cônjuge do funcionário fiscal a remoção para a localidade de lotação deste, independentemente da existência de cargo vago, desde que seu vínculo funcional seja estadual ou com o município no qual pretende exercer suas funções.
(B) inexiste direito subjetivo à remoção por união de cônjuges desde a instituição da vedação ao nepotismo no funcionalismo, cabendo aos servidores concorrerem ordinariamente para as localidades de lotação pretendidas.
(C) é direito subjetivo e expresso do servidor a remoção do cônjuge para seu local de trabalho, desde que seja funcionário público estadual ou federal.
(D) o servidor tem direito inequívoco a escolher sua lotação para provimento inicial quando seu cônjuge for funcionário público estadual estável, independentemente de se tratar do local de exercício deste.
(E) o funcionário fiscal tem direito à lotação em localidade diversa da sua, comprovada a impossibilidade de remoção de seu cônjuge, também servidor público estadual.
Comentário: a Lei 13.266/1998 assegura ao servidor fiscal o direito à lotação em caráter temporário, a pedido do funcionário, para órgão da administração tributária em localidade diversa da sua lotação, quando, em função da lotação do cônjuge, também servidor estadual, efetivo e estável, estiver comprovada, de forma inequívoca, a impossibilidade da remoção do cônjuge (art. 35, VII, “b”). Logo, o gabarito é a letra E. Vejamos as demais opções
a) e c) a norma não pode alcançar um servidor de outro ente da Federação, logo não assegura direito de remoção ao cônjuge servidor municipal ou federal – ERRADAS;
b) conforme vimos, há hipóteses na lei que asseguram a remoção para união dos cônjuge – ERRADA;
d) a remoção é para a “sede ou circunscrição do órgão em que for lotado” – ERRADA.
Gabarito: alternativa E.
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Grande abraço e até a próxima.
Herbert Almeida