Gabarito comentado. Defensoria Pública de Minas Gerais – DPE/MG, 2019. Prova objetiva. Cabe recurso questão de júri.

De maneira breve e objetiva, seguem os comentários em relação às questões de processo penal da prova para a Defensoria Pública de Minas Gerais, realizada no dia 26 de maio de 2019.

31) Considere a situação hipotética a seguir.

O defensor público de uma comarca do interior recebeu uma carta de um condenado que se encontrava encarcerado no estabelecimento prisional local. Na carta, o condenado alegava inocência, dizendo que foi condenado injustamente. Afirmou que no curso do processo entregou para seu então advogado constituído uma relação de testemunhas, as quais não foram arroladas na resposta à acusação. Disse também que quando do seu interrogatório judicial apontou as testemunhas que poderiam comprovar sua inocência, muito embora o juiz não tenha determinado a audição das testemunhas. Junto com a carta, o condenado enviou uma declaração, mediante escritura pública, na qual uma testemunha presencial do delito afirma categoricamente que o condenado não foi o autor do fato. A condenação já transitou em julgado. No processo de conhecimento não foi ouvida nenhuma testemunha presencial do fato. Diante de tal situação, o defensor público,

A) considerando que o assistido está encarcerado, deverá propor ação de habeas corpus pretendendo a rescisão da coisa julgada, valendo-se da declaração escrita.

ERRADA. O STF até já admitiu a impetração de HC como substitutivo de Revisão Criminal (instituto apto à rescisão/alteração da coisa julgada criminal); porém, o fez considerando que os fatos levados ao conhecimento da Corte eram líquidos e incontroversos. Veja:

EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação transitada em julgado. Impetração utilizada como sucedâneo de revisão criminal. Possibilidade em hipóteses excepcionais, quando líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação da Corte. Precedente da Segunda Turma. Cognoscibilidade do habeas corpus. Pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Imposição pelo Superior Tribunal de Justiça do regime semiaberto com negativa de substituição da pena privativa de liberdade. Alegada ausência de fundamentação. Procedência da alegação. Reconhecimento pelas instâncias ordinárias dos requisitos necessários ao abrandamento do regime e à substituição da pena privativa por pena restritiva. Constrangimento ilegal demonstrado. Ordem concedida. 1. O acórdão que se pretende desconstituir transitou em julgado aos 16/12/16, sendo o writ, portanto, manejado como sucedâneo de revisão criminal (v.g. RHC nº 110.513/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 18/6/12). 2. Todavia, a Segunda Turma (RHC nº 146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 27/2/18) assentou expressamente a cognoscibilidade de habeas corpus manejado em face de decisão já transitada em julgado, em hipóteses excepcionais, desde que líquidos e incontroversos os fatos postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. […] (HC 139741, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 11-04-2019 PUBLIC 12-04-2019)

No caso do enunciado, trata-se de prova nova descoberta após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não se vislumbra, então, a hipótese excepcional do julgado acima transcrito, porquanto essa prova nova (declaração unilateral de testemunha, que sequer foi inquirida formalmente e em contraditório) não representa fato líquido e incontroverso apto a ensejar a rescisão da coisa julgada em sede de HC.

B) diante do trânsito em julgado da condenação, deverá propor ação de revisão criminal, com fundamento em prova nova, representada pela declaração escrita.

ERRADA. Segundo a doutrinária majoritária, nos casos de revisão criminal com fundamento em prova nova, o material probatório deve ser constituído em procedimento específico anterior à propositura da revisão. Desta forma, a declaração escrita, unilateral, por si só, não é apta a embasar a referida ação de impugnação autônoma.

C) por meio do procedimento de produção antecipada de prova previsto no Código de Processo Civil, deverá requerer a audição da testemunha nova apontada pelo assistido em contraditório judicial.

CORRETA. Trata-se do procedimento denominado “justificação criminal”, no qual serão colhidas as declarações da testemunha sob o crivo do contraditório. Neste sentido, é a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO. REVISÃO CRIMINAL. NOVAS PROVAS. CONTRADITÓRIO PRÉVIO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA E AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS PARA A CONDENAÇÃO. PLEITO QUE DEMANDA REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. I – “De acordo com a jurisprudência há muito consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, o pedido de revisão criminal, calcado na existência de prova oral nova, pressupõe a necessidade de sujeição dos novéis elementos probatórios ao eficiente e democrático filtro do contraditório. 2. Referido entendimento foi mantido não obstante a supressão, pelo Novo Código de Processo Civil, do procedimento cautelar de justificação, sendo necessária a produção antecipada de provas (arts. 381 e 382 do referido Estatuto Processual) para ajuizamento de ação revisional fundada na existência de novas provas decorrentes de fonte pessoal” (REsp n. 1.720.683/MS, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 13/08/2018, destaquei). […] (AgRg no AREsp 1465006/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 16/05/2019).

D) por não se tratar de testemunha nova, já que era conhecida desde antes da instrução probatória no processo de conhecimento, nada poderá fazer.

ERRADA. Embora a pessoa da testemunha não seja nova no contexto fático do processo, a noção de “prova nova”, fundamento basilar da revisão criminal, é mais abrangente do que isso. Novas provas são aquelas que não foram objeto de apreciação do julgador e se tornaram conhecidas somente depois da condenação do acusado, mesmo que já existentes antes da sentença. Nas palavras de Mougenot Bonfim: “as provas novas não precisam, necessariamente, surgir após a condenação, sendo, pois, consideradas todas aquelas provas ignoradas na fase cognitiva da persecutio criminis” (BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal, 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012).

32) Considere que na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri de uma acusação de homicídio qualificado consumado, em seu interrogatório, o acusado confessou a conduta objetiva a ele imputada, negando no entanto que tivesse agido com dolo. Afirmou que o disparo por ele efetuado foi resultado de sua imperícia no trato com arma de fogo. Já a defesa técnica, nos debates, apresentou as teses de negativa de autoria e legítima defesa própria sem qualquer excesso. Quanto a formulação dos quesitos, assinale a alternativa correta.

A) A tese de negativa de autoria será apreciada em quesito redigido especificamente para tal fim, por ter representado tese deduzida pela defesa técnica em plenário.

ERRADA. Nos termos do art. 483, II do CPP, a autoria/participação traduz o segundo quesito a que serão submetidos os jurados, após reconhecida a materialidade do crime no primeiro:

Art. 483.  Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:          

I – a materialidade do fato;

II – a autoria ou participação […]

O acolhimento ou não da tese de negativa de autoria diz respeito a esse mesmo quesito genérico, de maneira que os jurados já se pronunciarão sobre a tese ao reconhecer ou afastar a autoria do réu, não necessitando de quesitação específica nesse sentido. Por outro lado, o quesito é obrigatório e não formulado “por ter representado tese deduzida pela defesa técnica em plenário”.

B) A tese de legítima defesa será apreciada em vários quesitos, sendo em cada um deles indagado um requisito da causa de exclusão da ilicitude.

ERRADA. Não há mais, como outrora, o desdobrando dos quesitos em relação a excludentes de ilicitude. Entende-se que as teses defensivas que tenham como objetivo a absolvição do acusado (como, no presente caso, a legítima defesa – excludente de ilicitude) serão reunidas dentro do terceiro quesito obrigatório: “o réu deve ser absolvido?”. Nesse ponto, esclarece Nestor Távora:

“Trata-se de quesito genérico, que encampa todas as teses de defesa diversas da desclassificação, da incidência de privilégio (causa especial de diminuição de pena) ou da tentativa, e que tenham o fito de afirmar a inocência do réu. Pouco importa o motivo da absolvição – se legítima defesa real ou putativa, se negativa de autoria ou se estado de necessidade –, mesmo diante de teses defensivas concomitantes ou incompatíveis, elas serão reunidas no quesito único”. (TÁVORA, Nestor. Curso de direito processual penal, 11ª ed., Salvador: JusPodivm, 2016).

C) Como não houve divergência sobre a materialidade do fato, tal questão não precisará ser apreciada pelo Conselho de Sentença.

ERRADA. É quesito obrigatório que diz respeito à existência do crime, que não pode ser afastado de apreciação pelo Conselho de Sentença, soberano para decidir sobre isso.

D) A tese desclassificatória da autodefesa será apreciada em quesito específico, formulado antes do quesito absolutório genérico.

CORRETA. Esta foi a assertiva considerada correta pelo gabarito. Conveniente que antes de decidir sobre o mérito (absolvição), os jurados definam sobre a competência do Tribunal do Júri.

A ordem do quesito de tese desclassificatória é objeto de grande incerteza na doutrina e jurisprudência. O CPP não dá a solução única e definitiva a essa questão, como se observa do art. 483, § 4º:

§ 4º Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2º (segundo) ou 3º (terceiro) quesito, conforme o caso.

Sobre a questão, Aury Lopes Junior pondera:

“Surge um novo questionamento no desdobramento desse entendimento: e quando deverá ser formulado o quesito da desclassificação? Será ele o terceiro ou quarto quesito? Encontramos duas posições jurisprudenciais: a) Formula-se o quesito genérico da absolvição antes da tese defensiva de desclassificação: o problema é que neste caso os jurados ainda não firmaram a competência, pois não afirmaram a existência do dolo. Não poderia, portanto, absolver o acusado. b) Formula-se o quesito genérico depois da tese da desclassificação: mas – voltando à problemática anterior – se os jurados desclassificaram, retiraram o caso penal da competência do júri e, portanto, não poderiam responder o quesito genérico da absolvição (até porque estariam absolvendo quando não mais possuem competência para isso). Logo, não se faria o quesito genérico da absolvição. O problema processual nasce neste ponto, pois não seria feito o quesito genérico da absolvição que é obrigatório. Nossa sugestão é a de que se faça primeiro o quesito referente à desclassificação própria e, se desclassificarem, ainda assim seja elaborado o quesito obrigatório da absolvição. Se os jurados responderem “não” ao quesito genérico da absolvição, considera-se a desclassificação operada no quesito anterior. A vantagem é que não se deixa de formular um quesito que é obrigatório e ainda se permite que os jurados absolvam se quiserem (ou seja, podem negar a desclassificação e absolver ou desclassificar e absolver). Quando for negada a desclassificação não há problema: sempre será formulado, a continuação, o quesito obrigatório da absolvição”. (JUNIOR, Aury Lopes. Direito processual penal, 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018).

Todavia, a assertiva parece ter olvidado o entendimento que prevalece no STJ. Em se adotando o entendimento do STJ, estaria errada. Nesse sentido o Informativo 573, de 2015, reforçado pelos seguintes julgados mais recentes:

PENAL. PROCESSO PENAL.AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE. ART. 483, §4º, DO CPP. QUESITO REFERENTE À DESCLASSIFICAÇÃO FORMULADO ANTES AO QUESITO DA ABSOLVIÇÃO. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No Tribunal do Júri, a formulação dos quesitos atende a ordem legal do art. 483 do CPP. Dispondo o § 4º do do referido artigo do CPP acerca da possibilidade de se quesitar a tese de desclassificação após o 2º (autoria e participação) ou 3º (absolvição) quesitos, cabe às instâncias de origem analisarem qual seria a tese principal e subsidiária da defesa. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que estando a defesa assentada em tese principal absolutória (legítima defesa) e tese subsidiária desclassificatória (ausência de animus necandi), e havendo a norma processual permitido a formulação do quesito sobre a desclassificação antes ou depois do quesito genérico da absolvição, a tese principal deve ser questionada antes da tese subsidiária, pena de causar enorme prejuízo para a defesa e evidente violação ao princípio da amplitude da defesa (REsp n. 1.509.504/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015). […] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1796864/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019)

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 483, § 4º, DO CPP. TRIBUNAL DO JÚRI. QUESITOS. TESES ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA. INVERSÃO. PRIMAZIA DA TESE MAIS AMPLA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 483, § 4º, do Código de Processo Penal estabelece que as formulações referentes à desclassificação do delito, cuja consequência principal é a fixação da competência do Tribunal do Júri, devem ser analisadas após o 2º ou 3º quesitos. 2. Nos termos da jurisprudência vigente neste Superior Tribunal de Justiça, a ordem estabelecida pelo mencionado dispositivo deve ser respeitada apenas quando inexistir tese defensiva mais ampla, tal qual a possível absolvição do acusado, não havendo óbice para que o quesito referente à desclassificação do delito seja respondido após análise da tese absolutória. Precedentes. Esta Corte Superior entende que as nulidades processuais, para serem acolhidas, necessitam da efetiva comprovação da existência de prejuízos para a defesa ou para a acusação, situação a qual não restou confirmada nos autos, sendo, portanto, incabível acolher a tese defendida neste apelo nobre pelo Ministério Público. Precedentes. 4. Recurso desprovido. (REsp 1725379/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018).

Ou seja: pelo STJ, considerando que a absolvição é tese defensiva mais ampla, deveria ser quesitada antes da desclassificação. Por esse entendimento, a assertiva estaria INCORRETA. Compreendo que caberia recurso no ponto.

33)  Analise a situação hipotética a seguir. Oferecida denúncia imputando ao denunciado a prática do delito descrito no art. 129, § 1º, II, do Código Penal, o juiz, verificando não ser o caso de rejeição liminar, determinou a citação para apresentação da resposta à acusação. Foi tentada a citação pessoal em todos os endereços conhecidos nos autos, não sendo encontrado o acusado, sendo certificado pelo oficial de justiça que ele se encontrava em local incerto e não sabido. As diligências realizadas para tentar descobrir o paradeiro do acusado foram infrutíferas. Foi determinada a citação por edital, a qual não foi atendida. O juiz, assim, decretou a suspensão do processo penal e do prazo prescricional. Durante a suspensão do processo

A) deverá ser determinada a produção antecipada da prova testemunhal, diante do presumido risco das testemunhas mudarem de endereço, morrerem ou esquecerem o fato.

ERRADA. A assertiva peca ao estabelecer, como regra, a produção antecipada da prova testemunhal, quando, em verdade, a antecipação é excepcional. Os tribunais superiores exigem decisão concretamente fundamentada que demonstre o efetivo perigo de perecimento da prova testemunhal; aliás, não é em outro sentido a Súmula 455 do STJ:

Súmula 455, STJ. A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.

Anote-se que o próprio STJ, conforme Informativo 595, de 15/02/2017, já reconheceu a possibilidade dessa antecipação no caso de testemunhas policiais, conforme o destaque:

“É justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal nas hipóteses em que as testemunhas são policiais. O atuar constante no combate à criminalidade  expõe  o  agente  da segurança   pública  a  inúmeras  situações  conflituosas  com  o ordenamento  jurídico, sendo certo que  as peculiaridades de  cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela  frequência com que ocorrem, ou pela  própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado”.

Por outro lado, a Corte pondera no respectivo ‘inteiro teor’:

[…] Este Superior Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o simples argumento de que as testemunhas poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autorizaria, por si só, a produção antecipada de provas, sendo mister fundamentá-la concretamente, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. É que, muito embora esse esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos. Nesse sentido, a súmula n. 455 do STJ: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”. Contudo, o enunciado   na   súmula anteriormente   mencionada   deve   ser interpretado criteriosamente.

Em sentido semelhante, também já decidiu, recentemente, o STJ:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. AMEAÇA. LEI MARIA DA PENHA. CITAÇÃO EDITALÍCIA. ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO DO FEITO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DAS PROVAS. JUSTIFICATIVA INSUFICIENTE. DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA NECESSIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 455/STJ. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é pacifica no sentido de que a produção antecipada das provas, a que faz alusão o art. 366 do Código de Processo Penal, exige concreta demonstração da urgência e necessidade da medida, não sendo motivo hábil a justificá-la o decurso do tempo, tampouco a presunção de possível perecimento. Súmula n.º 455/STJ.

2. Hipótese em que o magistrado determinou a produção antecipada das provas “tendo em vista que na região é costume das pessoas se mudarem e não deixarem endereço certo”. No entanto, todas as testemunhas de qualquer processo podem, em tese, mudar de endereço.

Se essa justificativa fosse válida, a antecipação da prova na comarca em questão seria a regra, e não mais a exceção. […] (RHC 85.809/TO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 13/08/2018).

B) deverá ser decretada a prisão preventiva do acusado, eis que presumidamente ele está fugindo e, assim, comprometendo o adequado andamento do processo.

ERRADA. A decretação da prisão preventiva por ocasião da suspensão do processo pelo art. 366 do CPP não constitui medida automática (aliás, não existe nenhuma prisão que seja imposta pela lei). Percebe-se isso da própria redação da parte final do referido dispositivo:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

É dizer: para a decretação da prisão preventiva do acusado que não foi localizado será necessária a verificação dos pressupostos e requisitos dessa medida (art. 312), sem olvidar a ‘necessidade’, traduzida pelo periculum libertatis. A presunção de fuga de modo algum pode embasar a constrição provisória da liberdade do acusado; devem haver elementos concretos que demonstrem, empiricamente, a fuga/evasão. Repare que a premissa da citação por edital é o réu ‘não ser encontrado’; não propriamente a circunstância de estar foragido. São coisas diferentes.

Nesse sentido, já muito bem esclareceu o STJ que não se deve “confundir evasão com não localização”:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. AMEAÇA. LEI MARIA DA PENHA. CITAÇÃO EDITALÍCIA. ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO DO FEITO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DAS PROVAS. JUSTIFICATIVA INSUFICIENTE. DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA NECESSIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 455/STJ. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. […]

3. A prisão processual é medida excepcional, marcada pelo signo de sua imprescindibilidade. O indispensável periculum libertatis deve ser apurado quando da decretação da medida constritiva, sendo ilegal a referência genérica à necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. 4. O perigo para a aplicação da lei penal não deflui do simples fato de se encontrar o réu em lugar incerto e não sabido.

Não há confundir evasão com não localização. […]. (RHC 85.809/TO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 13/08/2018)

C) deverá ser decretada a revelia ficta do acusado, diante do não atendimento da citação por edital, presumindo verdadeiros os fatos alegados pela denúncia.

ERRADA. Não há mais previsão de decretação de revelia em virtude de não atendimento à citação por edital. O réu será considerado revel quando, intimado, deixar de comparecer a ato do processo injustificadamente. Para além disso, a única consequência da revelia, no processo penal, é a não intimação do réu para os atos subsequentes do processo (exceto a sentença); não há, aqui, qualquer presunção de veracidade dos fatos alegados pela acusação.

D) deverá a suspensão do prazo prescricional ser regulada pelo máximo da pena cominada ao fato.

CORRETA. Conforme art. 366 do CPP, o prazo prescricional também será suspenso, e, segundo o STJ, essa suspensão será regulada pelo máximo da pena cominada ao crime em questão. Veja o que prevê a Súmula 415 da referida Corte:

Súmula 415, STJ. O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

34) Analise a situação hipotética a seguir. Proferida sentença condenatória em procedimento comum ordinário, a defesa apresentou recurso de apelação. Recebido, arrazoado e contrarrazoado, o recurso foi remetido ao Tribunal para reexame da decisão. Nas razões de apelação, a defesa técnica impugnou exclusivamente a aplicação da pena promovida pela sentença, pretendendo a redução da pena-base pela revaloração das circunstâncias judiciais e o abrandamento do regime prisional inicial. Ao julgar o recurso de apelação exclusivo da defesa, o Tribunal:

A) não poderá absolver o acusado, pois não foi ponto da decisão devolvido pelo recurso.

ERRADA. A reformatio in mellius, segundo entendimento que prevalece, é admitida no nosso sistema. Desta forma, o Tribunal poderá sim absolver o acusado, mesmo que essa não tenha sido uma pretensão recursal específica.

B) não poderá valorar como positiva circunstância judicial reputada desfavorável pela sentença e revalorar como negativa circunstância judicial de fixação da pena-base considerada neutra pela sentença apelada para justificar a manutenção da mesma quantidade de pena-básica.

ERRADA. A consideração da circunstância como positiva não encontra obstáculo na vedação da “reformatio in pejus”; por outro lado, em princípio seria possível deslocamento de fundamentos (circunstâncias) já utilizados na sentença condenatória, dando-lhe novo enquadramento (REsp 1761965).

C) poderá reconhecer circunstância legal agravante que não tenha sido reconhecida pela sentença, desde que tenha sido descrita na denúncia.

ERRADA. Diante da vedação da reformatio in pejus, em recurso exclusivo da defesa o acusado não pode ter a sua situação agravada de qualquer forma. Veja o que dispõem os arts. 617 e 626 do CPP:

Art. 617.  O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

Art. 626.  Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Parágrafo único.  De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

D) poderá agravar o regime prisional inicial, por ser questão de ordem pública e, portanto, cognoscível de ofício.

ERRADA. Conforme exposto na alternativa “c”. De um modo geral, a doutrina e a jurisprudência têm sustentado que não é só a pena do réu que não pode ser agravada; mais que isso, qualquer gravame na situação do réu (diante de recurso só seu) não é admitido.

35) Sobre ação penal, assinale a alternativa incorreta.

A) Embora não possa ocorrer mutatio libelli no julgamento de recurso de apelação, pode ser promovida emendatio libelli.

CORRETA. Conforme a Súmula 453 do STF, não cabe mutatio libelli em segunda instância:

Súmula 453, STF. Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

Por outro lado, é possível que haja emendatio libelli (art. 383 do CPP) pelo Tribunal, como autoriza o art. 617 do CPP:

Art. 617.  O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

B) Verificando que a denúncia não preencheu seus requisitos formais estabelecidos no art. 41 do Código de Processo Penal, o juiz deverá determinar a sua emenda.

INCORRETA. Por mais que na praxe forense em algumas situações se faça diferente, não há previsão de emenda da inicial acusatória no processo penal. A não observância dos requisitos previstos no art. 41 do CPP impõe a rejeição da denúncia com base no art. 395 do CPP (inépcia):

Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I – for manifestamente inepta;

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou           

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal. 

C) Nos termos da lei processual penal, em razão do princípio da indisponibilidade da ação penal de iniciativa pública, ainda que o promotor de justiça tenha sugerido a absolvição nas alegações finais, o juiz poderá proferir sentença condenatória.

CORRETA. De fato, o juiz poderá proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público requeira a absolvição do acusado, nos termos do art. 385 do CPP:

Art. 385.  Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Cuida-se de uma forma indireta de o juiz velar pela não desistência da ação penal por parte do Ministério Público (indisponibilidade), nos termos do art. 42 do CPP.

D) A representação do ofendido e a requisição do Ministro da justiça são condições de procedibilidade eventualmente exigidas para o exercício da ação penal de iniciativa pública.

CORRETA. No âmbito das ações penais públicas condicionadas, tem-se a representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça como condições específicas da ação (ou condições de procedibilidade) nos pontuais crimes que as exijam.

36) Analise o caso hipotético a seguir.

Durante patrulhamento ostensivo em uma região da cidade conhecida pelo intenso tráfico de drogas, policiais militares abordaram um indivíduo que se encontrava sozinho na rua. Após busca pessoal, na qual nada de suspeito foi encontrado, os policiais conduziram o indivíduo até a residência dele e, sem autorização judicial ou do morador do domicílio, entraram no local e realizaram busca domiciliar. Encontraram no local uma pequena quantidade de maconha. Deram, então, voz de prisão em flagrante delito ao indivíduo, única pessoa que se encontrava no local. A autoridade policial a quem foi apresentado o detido pelos policiais militares ratificou a voz de prisão em flagrante, promovendo a autuação da prisão em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas. Foram realizadas as devidas comunicações da prisão e cumpridas todas as formalidades legais e constitucionais. No interrogatório policial, o detido permaneceu em silêncio. Foram ouvidas como testemunhas no auto de prisão em flagrante dois policiais militares que compunham a guarnição que efetuou a detenção em flagrante juntamente com o terceiro que funcionou como condutor. Tanto o condutor quanto as testemunhas do auto de prisão em flagrante delito relataram que após a apreensão da droga no domicílio a pessoa detida teria confessado que tal substância se destinava ao comércio ilícito. O preso não registrava qualquer antecedente criminal, tendo endereço certo e trabalho honesto.

Na audiência de custódia, a defesa técnica deverá requerer, como principal tese,

A) o relaxamento da prisão em flagrante diante da ilegalidade da busca domiciliar e da voz de prisão em flagrante delito.

CORRETA. Dispõe o art. 5º, XI da CF:

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;  

A busca domiciliar, em regra, demanda prévia existência de mandado judicial para ser realizada, o qual deverá ser cumprido durante o dia. No caso do enunciado, a entrada no domicílio se deu em razão de suposto flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas. Os tribunais superiores têm exigido fundadas razões de existência do flagrante delito que justifiquem o ingresso no domicílio do indivíduo nesses casos. Esse entendimento é muito bem elucidado no presente julgado:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ILICITUDE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA.

[…]3. O ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

[…]7. Na hipótese sob exame, verifica-se que: a) o acusado empreendeu fuga para o interior de sua residência ao avistar a autoridade policial, que realizava diligência de trânsito de rotina; b) após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (69,33 g de maconha; 0,4 g de haxixe; 10,1 g de cocaína e 1,5 g de LSD). 8. Em nenhum momento foi explicitado, com dados objetivos do caso, em que consistiria eventual atitude suspeita por parte do acusado, externalizada em atos concretos. Não há referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da existência de entorpecentes no interior da residência (aliás, não há sequer menção a informações anônimas sobre a possível prática do crime de tráfico de drogas pelo autuado).

9. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo paciente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a permitir o ingresso em seu domicílio, sem seu consentimento – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial.

10. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita.

11. Ordem concedida para determinar o trancamento do processo.

(HC 415.332/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 21/08/2018).

No caso apresentado, o indivíduo estava sozinho por ocasião da abordagem e nada foi encontrado junto a ele durante a busca pessoal. Não havia, pois, qualquer indício que justificasse o ingresso na residência sem a sua autorização. Dessa forma, a busca e a prisão em flagrante são ilegais, devendo esta ser relaxada, segundo entendimento dos tribunais superiores.

B) a concessão de liberdade provisória mediante arbitramento de fiança, eis que satisfeitos os requisitos legais.

ERRADA. O indivíduo foi autuado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), crime que, embora admita liberdade provisória, é inafiançável, nos termos do art. 5º, XLIII da CF:

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

C) a conversão da prisão em flagrante em medida cautelar diversa da prisão, diante da adequação e suficiência.

ERRADA. A busca domiciliar, a ‘prova’ obtida durante a sua realização, a prisão e a autuação do flagrante são ilegais e nulas de pleno direito. Não há se falar aqui em liberdade provisória, uma vez que sequer há título prisional válido e apto a ser convertido.

D) a conversão da prisão em flagrante em prisão domiciliar, posto que preenchidos os requisitos legais.

ERRADA. A prisão domiciliar prevista nos arts. 318 e 318-A é espécie de prisão substitutiva à prisão preventiva, que não foi decretada. E mesmo que tivesse sido, não estão presentes os requisitos para a domiciliar.

37) Concluído inquérito policial que apurou crime de ameaça (art. 147 do Código Penal) praticado em situação de violência doméstica, a defesa técnica, antes do oferecimento da denúncia, apresentou carta na qual a vítima dizia que não tinha mais interesse na condenação do suposto autor do fato.

Diante disso, o juiz deverá:

A) declarar a extinção da punibilidade pela renúncia ao direito de representação.

ERRADA. Em se tratando do crime de ameaça (de ação penal condicionada à representação da vítima), demonstrado possível interesse da ofendida em realizar a retratação, deverá o juiz designar a audiência de justificação prevista no art. 16 da Lei 11.340/2006, para que, pessoalmente, e perante o juiz, ela expressamente ratifique o seu desejo de renunciar à representação:

Art. 16.  Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

B) designar audiência especial para confirmar a renúncia ao direito de representação.

CORRETA. Conforme exposto na alternativa “a”.

C) designar audiência de conciliação, na qual será possibilitada a composição civil e a transação penal.

ERRADA. Em primeiro lugar, não se trata de audiência de conciliação; em segundo lugar, não se admite, no âmbito dos crimes praticados no contexto de violência doméstica, a aplicação dos institutos previstos na Lei 9.099/1995, conforme art. 41 da Lei 11.340/2006:

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995

D) conceder vistas ao Ministério Público para eventual oferecimento de denúncia.

ERRADA. Conforme alternativa “a”.

38) Considere que, insatisfeito com o veredicto absolutório, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, pretendendo exclusivamente a cassação do veredicto por manifesta contrariedade com a evidência dos autos. Ao apreciar o recurso, o Tribunal reconheceu de ofício nulidade absoluta, anulando o julgamento e determinando que outro fosse realizado.

Conforme entendimento pacificado perante ao Supremo Tribunal Federal, assinale a alternativa correta.

A) O Tribunal de Apelação poderia conhecer de ofício a nulidade absoluta por ser de ordem pública.

ERRADA. Nos termos da Súmula 160 do STF, o Tribunal não poderia reconhecer de oficio essa nulidade não arguida pelo Ministério Público:

Súmula 160, STF. É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

B) O Tribunal de Apelação poderia conhecer de ofício nulidade absoluta em prejuízo do acusado em recurso da acusação, salvo em se tratando de apelação do Tribunal do Júri.

ERRADA. A ressalva constante da Súmula 160 do STF diz respeito aos casos de “recurso de ofício”, dentre as quais não está a apelação contra decisão proferida pelo Tribunal do Júri.

C) O Tribunal de Apelação não poderia conhecer de ofício nulidade em prejuízo do acusado, mas poderia ter reformado o veredicto para condenar o acusado.

ERRADA. O juízo ad quem não dispõe de qualquer liberdade para alterar a decisão dos jurados em um ou outro sentido. Em reconhecendo que essa decisão é manifestamente contrária à prova dos autos, deverá o órgão de instância superior cassar o julgamento, determinando a realização de nova sessão plenária, sob pena de afronta ao princípio da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, “c” da CF).

D) O Tribunal de Apelação não poderia conhecer de ofício nulidade em prejuízo do acusado nem qualquer matéria que não foi expressamente impugnada em recurso de apelação de decisão do Tribunal do Júri.

CORRETA. Nos termos da Súmula 160 do STF, como já exposto, o Tribunal não poderia conhecer, de ofício, nulidade em prejuízo do acusado. Além disso, ao contrário das demais hipóteses, a apelação contra decisão do Tribunal do Júri é de fundamentação vinculada; ou seja, há prévia delimitação dos fundamentos que podem ser conhecidos em grau recursal. Essa limitação é evidenciada pela Súmula 713 do STF:

O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.

Assim, o Tribunal não poderia, in casu, apreciar matéria não expressamente impugnada na apelação, de modo que a assertiva está correta.

39) No curso de inquérito policial, a autoridade policial que o presidia constatou que teria ocorrido extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.

Diante disso, assinale a alternativa correta:

A) A Autoridade Policial deverá declarar a extinção da punibilidade pela prescrição, em razão do princípio da legalidade do inquérito policial.

ERRADA. A declaração de extinção da punibilidade é ato submetido à cláusula de reserva de jurisdição, cabendo exclusivamente ao Poder Judiciário essa decisão. Para além disso, a autoridade policial sequer poderá arquivar o inquérito policial, por expressa vedação legal, nos termos do art. 16 do CPP, quanto mais declarar extinção de punibilidade:

Art. 17.  A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

B) A Autoridade Policial deverá prosseguir na apuração, em razão do princípio do impulso oficial do inquérito policial.

ERRADA. A oficiosidade diz respeito à desnecessidade de requerimentos/intervenções externas para que a autoridade policial conduza o inquérito até a sua devida conclusão. Ocorre que, constatada a extinção da punibilidade, não há qualquer sentido lógico em levar o inquérito a cabo se o procedimento sequer poderá embasar eventual ação penal. Aliás, poder-se-ia aduzir que o não prosseguimento na apuração, com a comunicação, de ofício, ao Poder Judiciário a respeito da aparente fulminação da pretensão punitiva, consistiria no escorreito impulso oficial a ser empreendido, velando pela eficiência.

C) A Autoridade Policial deverá remeter de imediato os autos do inquérito ao Poder Judiciário, em razão do princípio da indisponibilidade do inquérito policial.

CORRETA. Não cabendo à autoridade policial arquivar o inquérito, nos termos do art. 16 do CPP, deverá remetê-lo ao Poder Judiciário para que seja determinado o seu arquivamento pela extinção da punibilidade.

D) A Autoridade Policial deverá arquivar o inquérito policial, em razão do princípio da eficiência do inquérito policial.

ERRADA. Como já foi exposto, é vedado à autoridade policial arquivar os autos de inquérito (art. 16 do CPP).

40) Sobre competência no Direito Processual Penal, assinale a alternativa incorreta.

A) A competência em razão da matéria da jurisdição comum estadual é residual em relação à jurisdição comum federal e às jurisdições especiais.

CORRETA. O raciocínio é basicamente o seguinte: tudo aquilo que não se encaixar em matéria de competência especial ou na esfera da Justiça Federal ficará, por exclusão, na alçada da Justiça dos Estados, com competência residual.

B) Havendo conexão entre crime da competência material da jurisdição comum federal e crime da competência material da jurisdição militar estadual, haverá unidade de processo, e o juízo prevalente será o primeiro.

ERRADA. Veja o que dispõem os seguintes artigos do CPP:

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: […]

IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

Art. 79.  A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

I – no concurso entre a jurisdição comum e a militar; […]

Portanto, no presente caso não haverá unidade de processo e julgamento, porquanto há concurso entre jurisdição comum (federal) e militar (especial).

C) Em ação penal de iniciativa privada, o titular do direito de queixa poderá exercê-la no lugar da infração ou do domicílio ou residência do futuro querelado.

CORRETA. Em regra, a competência é fixada pelo lugar em que se consumou a infração, nos termos do art. 70, caput do CPP, o que evidentemente permite ao titular do direito de queixa aí exercê-lo:

Art. 70.  A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

Ademais, o art. 73 do CPP, nos casos de ação penal de iniciativa privada, também permite ao querelante exercer o direito de queixa no lugar da residência ou domicílio do querelado, ainda que conhecido o lugar da infração:

Art. 73.  Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

D) A competência pela natureza da infração do Tribunal do Júri, por ter fundamento na Constituição Federal, prevalece diante de competência por prerrogativa de função estabelecida exclusivamente em Constituição Estadual.

CORRETA. Trata-se do enunciado da Súmula Vinculante 45:

Súmula Vinculante 45. A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.

Espero ajudar na elucidação das respostas e do gabarito! A compreensão dos acertos e, principalmente, dos erros faz parte do aprendizado.