No presente resumo sobre as fontes do Direito Penal, trataremos de mais um tema importante para a sua aprovação nos concursos das carreiras policiais
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Confira aqui o levantamento realizado pela equipe do Estratégia.
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Vamos lá.
A fonte material, também denominada de fonte substancial ou de produção, consiste no órgão responsável pela edição do Direito Penal em nosso ordenamento jurídico.
Com esteio no art.22, I, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre direito penal.
Nas lições do brilhante Rogério Greco(GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 16 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014):
“Deixando transparecer a adoção, por nós, do sistema representativo, diz a nossa Lei Maior, em seu parágrafo único do art.1º: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Importa salientar que quando a União cria tipos penais incriminadores, por exemplo, é como se todo o povo brasileiro tivesse anuído para com a inovação feita ao sistema jurídico-penal, em virtude da adoção do aludido sistema representativo”.
Entretanto, cabe pontuar, que apesar de ser de competência privativa da União legislar sobre o Direito Penal, o parágrafo único do art. 22 da Carta Magna, prevê que lei complementar poderá autorizar os Estados membros a legislar sobre questões específicas.
As fontes formais, também denominadas de fontes de cognição ou de conhecimento, correspondem aos meios pelos quais se exterioriza o direito.
A doutrina as subdivide em imediatas e mediatas.
A fonte formal imediata do Direito Penal é a lei, com esteio no princípio da reserva legal previsto no art. Art.5º, XXXIX, da Constituição Federal, in verbis:
Art.5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
Assim, somente a lei pode proibir condutas e impor sanções.
Em relação às medidas provisórias que, de acordo com o art.62 do Código Penal, possuem força de lei, pontua-se que o referido artigo, em seu § 1º, proíbe a edição de medidas provisórias sobre matéria de Direito Penal. Veja-se:
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
…
b) direito penal, processual penal e processual civil;
Contudo, apesar da vedação, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente.
Ademais, a doutrina clássica, cita a existência de fontes formais mediatas, as quais influenciam as sanções penais e a modificação das leis.
São exemplos os costumes, os princípios gerais de direito e os atos administrativos.
Os costumes correspondem às regras de conduta praticadas de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade(MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal – Parte geral, p. 47).
Assim, tem como elementos:
i)repetição da conduta(elemento objetivo);
ii)convicção de obrigatoriedade(elemento subjetivo).
Segundo a doutrina, são espécies de costumes:
a)costume secundum legem. Trata-se do costume interpretativo que auxilia na interpretação da lei.
b)costume contra legem. É o costume contrário à lei. Destaca-se que o costume não prevalece sobre a lei, não tendo o condão de revogá-la.
c)costume praeter legem – é o costume integrativo, funcionando como instrumento para suprir a lacuna da lei.
Ante o exposto, destaca-se que o costume não é fonte de normas incriminadoras, contudo pode auxiliar em sua interpretação.
Tal fato tem por base o art. 2o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Nesse sentido:
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
Assim, não há revogação de leis pelos costumes, mas apenas por outra lei.
Por outro lado, os princípios gerais do direito configuram as premissas éticas que orientam a elaboração e a interpretação das normas.
Destaca-se que os princípios não podem criminalizar determinado comportamento, entretanto são admitidos no Direito Penal, por exemplo, para aplicação de uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material(princípio da insignificância).
Cabe recordar que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para a aplicação do princípio da insignificância, é necessária a presença de quatro vetores(requisitos objetivos):
(a) a mínima ofensividade da conduta do agente;
(b)a nenhuma periculosidade social da ação;
(c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;(d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Ademais, destaca-se a importância dos atos administrativos nas denominadas leis penais em branco em sentido estrito em que, muitas vezes, o preceito primário é complementado mediante um ato administrativo.
A título de exemplo, cita-se a Lei de Drogas supracitado, que é complementada pela Portaria 344/1998 da Anvisa, vinculada ao Ministério da Saúde, tratando-se de um ato administrativo.
Por fim, ressalta-se que alguns doutrinadores também acrescentam a jurisprudência como fonte mediata do Direito Penal. Tal posicionamento se fortaleceu após a criação das súmulas vinculantes(art. 103-A da Constituição Federal).
Prova: VUNESP – PC RR – Perito Papiloscopista – 2022
Imagine que o Presidente da República, por intermédio de Medida Provisória, torne crime uma conduta “X” que, atualmente, não é criminalizada. Na mesma norma, fica previsto que as pessoas que praticaram a conduta “X” nos seis meses anteriores à edição da Medida Provisória serão criminalmente responsabilizadas. Diante desse cenário, é correto afirmar que a Medida Provisória
A)é instrumento legislativo hábil a criminalizar condutas, mas sua vigência deve obedecer a um prazo mínimo de 60 dias.
B)pode criminalizar condutas, obedecida a vacatio legis de 30 dias, mas não pode retroagir.
C)entrará em vigor imediatamente, mas perderá eficácia se não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação.
D)tem força de lei, mas não atende ao Princípio da Legalidade e a criminalização, portanto, é inconstitucional.
E)tem vigência e eficácia a partir de sua adoção, mas não pode retroagir para criminalizar condutas que são anteriores à sua edição.
Gabarito: D
Obs. Somente leis em sentido estrito, debatidas e aprovadas pelo Congresso Nacional, podem criminalizar condutas em nosso ordenamento jurídico.
Prova: CESPE/CEBRASPE – PRF – Policial Rodoviário Federal – 2019
O presidente da República, em caso de extrema relevância e urgência, pode editar medida provisória para agravar a pena de determinado crime, desde que a aplicação da pena agravada ocorra somente após a aprovação da medida pelo Congresso Nacional.
Gabarito: Incorreto
OBS: É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (art. 62, §1º, I, alínea b, CF). Contudo, o STF admite medidas provisórias na esfera penal, desde que benéficas ao agente.
Prova: Instituto AOCP – PC PA – Delegado de Polícia Civil – 2021 – Adaptada
No tocante ao Direito Penal, assinale a alternativa correta.
É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (art. 62, §1º, I, alínea b, CF). Nada obstante, o STF firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente.
Gabarito: Correto
Prova: MetroCapital – Prefeitura de Conchas – Procurador Jurídico – 2019
Ainda no que se refere às leis penais, analise os itens a seguir e, ao final, assinale a alternativa correta:
I – É permitida a criação de tipos penais incriminadores por meio de medidas provisórias.
II – Lei penal que acarretar benefício ao acusado não pode ser aplicada se já houver trânsito em julgado da sentença.
III – A exigência de lei para criar tipos penais é garantia prevista na Constituição Federal.
A)Apenas o item I é verdadeiro.
B)Apenas o item II é verdadeiro.
C)Apenas o item III é verdadeiro.
D)Apenas os itens I e II são verdadeiros.
E)Apenas os itens I e III são verdadeiros.
Gabarito: C
OBS. Quanto ao item II, observa-se que a lei penal que acarretar benefício ao acusado pode ser aplicada mesmo se já houver trânsito em julgado da sentença, com esteio no parágrafo único do art.2º do Código Penal, in verbis:
Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
FUMARC – PC MG – Investigador de Polícia – 2014
Sobre Fontes do Direito, é correto o que se afirma, EXCETO em:
A)A analogia, interpretação comparativa por aproximação de textos legais, também é considerada fonte do direito.
B)A doutrina, como interpretação legal feita por especialistas, é também entendida como fonte do direito.
C)A lei é a única fonte do Direito, posto que contém comandos escritos de comportamento.
D)O costume, como representação de práticas tradicionais de um povo, é fonte do direito
Gabarito: C
PC SP – Delegado de Polícia – 2011
Com relação às fontes do Direito Penal, é correto dizer que as fontes formais são classificadas em:
A)materiais e de cognição.
B)imediata e substancial
C)mediata e de produção.
D)mediata e imediata
E)exclusivamente de cognição.
Gabarito: D
Obs: As fontes formais, também denominadas de fontes de cognição ou de conhecimento, correspondem aos meios pelos quais se exterioriza o direito. A doutrina as subdivide em imediatas e mediatas.
CESPE/CEBRASPE – DETRAN DF – Analista – Área Direito – 2009
O Estado é a única fonte de produção do direito penal, já que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais em matéria penal.
Gabarito: Certo
Chegamos ao fim do nosso resumo sobre as fontes do Direito Penal.
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Victor Baio