Olá, pessoal! Neste artigo, vamos comentar o Estudo de Caso TRF3 – Direito Administrativo. A questão discursiva tratou sobre um processo disciplinar, instaurado a partir de denúncia anônima, sendo que ao final o servidor público foi demitido. Assim, caberia ao candidato analisar se o procedimento foi regular ou não.
Observação: as questões objetivas foram comentadas neste artigo:
https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/gabarito-trf3-direito-administrativo/
Vamos colocar a questão abaixo e seguiremos com a avaliação da questão.
QUESTÃO 2
Servidor público federal, ocupante de cargo efetivo e classificado em unidade administrativa com atribuições decisórias em determinado Ministério foi denunciado anonimamente como sujeito ativo de infração disciplinar. Segundo narrado pela denúncia anônima, o servidor facilitava a emissão de decisões favoráveis aos requerentes mediante ocultação e adulteração de documentos. Pelo que indicava a denúncia, havia recebimento de gratificação pelo servidor. Diante da repercussão negativa na mídia para a Administração pública, a instauração, apuração e decisão do caso por meio de processo administrativo disciplinar ocorreu em tempo recorde. Ao servidor foi dado conhecimento sobre a tramitação do processo na mesma decisão que determinou seu afastamento do cargo. Não lhe foi permitida a constituição de advogado para apresentação de defesa, de forma que o próprio servidor o fez por conta própria, mediante razões escritas, precedido de vista de parte dos documentos que instruíam os autos do processo disciplinar. Após decisão condenatória que culminou em pena de demissão e imediata extinção do vínculo funcional, foi dada vista ao servidor, que então pôde constituir advogado para apresentação de recurso.
De acordo com a narrativa trazida aos autos, responda, fundamentadamente:
a. A decisão que afastou o servidor público do cargo está amparada na legalidade?
b. A extinção do vínculo funcional decretada na decisão condenatória da infração disciplinar possui fundamento legal?
c. Há vício formal ou material no processo disciplinar no que concerne à garantia da ampla defesa e do contraditório?
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Inicialmente, vamos fazer uma abordagem teórica sobre o assunto. Com isso, vamos poder utilizar a questão como fonte de conhecimento (é sempre bom aprender com questões, ainda mais com temas discursivos).
Podemos perceber que a questão trata da responsabilidade administrativa de um servidor. Assim, basicamente, a fundamentação decorrerá da própria Lei 8.112/1990 e também de algumas decisões do STF e do STJ.
Então, vamos lá!
Primeiro, existem algumas informações que aparecem de forma mais genérica no texto. Por isso, a resposta deverá focar nos três itens da questão. Não tente analisar tudo o que foi mencionado no enunciado, pois você correrá o risco de “falar demais”.
Vamos começar por cada um dos itens da questão:
a. A decisão que afastou o servidor público do cargo está amparada na legalidade?
Por incrível que pareça, a resposta aqui é “depende”! A questão não conceituou exatamente o que seria o “afastamento”. Seria um “afastamento preventivo” ou seria um afastamento no sentido de “encerrar o vínculo funcional”?
Neste último caso, teríamos a aplicação da pena de demissão. Logicamente, que a aplicação de uma demissão sumária seria ilegal, já que a Constituição Federal não permite a aplicação de qualquer penalidade sem a observância do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV).
Porém, analisando a sequência da narrativa da questão, é mais provável que ela tratasse do afastamento preventivo. Nesse caso, a Lei 8.112/1990 dispõe que:
Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.
Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo.
Assim, analisando apenas o contexto do afastamento preventivo, seria possível dizer que o procedimento poderia ser lícito, desde que devidamente determinado pela autoridade instauradora do processo administrativo, mediante justificativa. Ademais, o afastamento somente poderia ocorrer sem prejuízo da remuneração. É possível defender essa linha de pensamento, pois existe previsão em lei para impor o afastamento preventivo. Porém, acredito que não será este o entendimento da banca!
Ahhh, professor, mas pelo contexto parece que o afastamento foi ilegal!
Bom, é aqui que entra a vantagem (ou desvantagem, rsrsrs) de uma questão discursiva. Desde que motivado, é possível defender um segundo ponto de vista. E, no meu ponto de vista, esse segundo ponto de vista é o mais adequado para a situação.
Nesse caso, creio que a motivação da ilegalidade poderia decorrer do fato de a denúncia ter ocorrido de forma anônima. Perceba que, diretamente, a questão não pergunta se o procedimento decorrente de denúncia anônima foi ou não foi lícito. Porém, a licitude ou não influencia em todos os três quesitos da questão.
Então, vamos falar um pouco sobre isso!
A Lei 8.112/1990, expressamente, exige que a denúncia contenha a “identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade” (L8112, art. 144). Porém, existem várias decisões do STJ e do STF que justificam a possibilidade de apuração mediante denúncia anônima. Nessa linha, a Súmula 611 do STJ prevê que:
Súmula 611-STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é possível a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração.
Essa interpretação decorre da aplicação do princípio da oficialidade. Assim, a denúncia anônima não é o fundamento único da instauração do processo, mas pode servir para que a administração, agindo de ofício, instaure um procedimento preliminar (investigação ou sindicância), para que, a partir da devida motivação, instaure o processo administrativo disciplinar contra o servidor.
Portanto, nos casos em que os Tribunais Superiores discutiram a possibilidade de utilização da denúncia anônima, sempre ficou consignado que ela não é suficiente “por si só”. Vale dizer: a denúncia anônima deverá ser corroborada com investigações preliminares ou sindicâncias, antes da sua utilização para a realização de procedimentos que possam atentar diretamente contra os direitos do acusado.
Nesse contexto, as informações do enunciado da questão, em especial pelo trecho que trata da apuração em “tempo recorde” indicam que esses requisitos preliminares não foram observados. Consequentemente, o afastamento preliminar também se mostra ilegal, já que não houve, por parte da administração (pelas informações do enunciado), a realização de procedimentos preliminares capazes de indicar a necessidade de utilização de medida tão grave como o afastamento preventivo.
Enfim, é possível afirmar que o afastamento, ainda que previsto em lei, mostrou-se ilegal, uma vez que a administração não adotou as devidas cautelas para apurar a denúncia anônima, determinando o afastamento com base exclusiva nas informações constantes na denúncia.
b. A extinção do vínculo funcional decretada na decisão condenatória da infração disciplinar possui fundamento legal?
Nesse caso, entendo que não é possível defender a legalidade do procedimento, já que existem algumas informações que indicam o cerceamento do direito de defesa do servidor. Vamos lá!
Primeiro, a própria denúncia anônima, utilizada “por si só”, seria suficiente para indicar a ilegalidade do processo administrativo disciplinar, uma vez que, primeiro, a administração deveria adotar procedimentos preliminares de investigação, na forma da Súmula 611 do STJ.
O segundo ponto é que, embora a utilização de advogado, em processo administrativo disciplinar, não seja obrigatória, o servidor terá o direito de constituir o seu advogado se assim desejar. Vamos fundamentar! A Súmula Vinculante 5 do STF dispõe que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição“.
Assim, o processo disciplinar não será considerado ilegal pelo simples fato de a defesa não utilizar advogado na formulação da defesa técnica.
Todavia, se o servidor desejar constituir um advogado, a administração não poderá recusar a constituição. Nessa linha, a Lei 9.784/1999 prevê que é direito do administrado “fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”.
Logo, se o servidor quiser contratar um advogado para defendê-lo, a administração não poderá impedir a representação.
Um terceiro motivo da ilegalidade trata das condições em que a defesa foi realizada, uma vez que a administração franqueou apenas as vistas sobre “parte dos documentos”. Porém, o art. 161 assegura ao servidor o direito de vista do processo na repartição (L8112, art. 161, § 1º), que logicamente será sobre todos os documentos do processo.
O trecho final da questão ainda diz que, na fase de recurso, houve a possibilidade de constituição de advogado e de vista do processo. Isso, entretanto, não é suficiente para afastar a ilegalidade. Isso porque o próprio conceito do direito de defesa envolve a capacidade de convencimento prévio, ou seja, de convencimento da autoridade pública antes da decisão final. Nessa linha, a Lei 9.784/1999 dispõe que é direito do administrado “formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente” (L9784, art. 3º, III); que o “interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo” (L9784, art. 38, caput); e que “os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão” (L9784, art. 38, § 1º).
Assim, o direito de defesa apenas na fase de recurso não é suficiente para atender ao princípio do contraditório e ampla defesa.
Portanto, a extinção do vínculo funcional, na forma como ocorreu, não possui fundamento legal.
Observação: seria possível mencionar que a conduta do servidor, se confirmada, é causa de extinção de vínculo funcional, já que pode ser enquadrada em vários dos dispositivos do art. 132 da Lei 8.112/1990, como improbidade administrativa ou corrupção. Assim, a ilegalidade não está na conduta, pois esta justificaria a aplicação da pena, mas sim no procedimento, ou seja, no cerceamento do direito de defesa.
c. Há vício formal ou material no processo disciplinar no que concerne à garantia da ampla defesa e do contraditório?
Esse é um tema meramente doutrinário. Em regra, os autores consideram que o vício material é aquele que afronta diretamente o direito, como na aplicação da pena de demissão, quando houvesse previsão de aplicação de uma advertência.
Por outro lado, o vício formal trata do vício quanto ao procedimento ou às formalidades (exemplo: ausência de contraditório e ampla defesa), ou quanto ao meio de exteriorização do ato (ausência de motivação ou utilização de forma diferente do que previsto em lei, como usar uma carta-convite quando a lei prevê o edital).
Pois bem, materialmente, não houve vício. Isso porque a conduta do servidor poderá ser enquadrada em alguma das situações constantes no art. 132. Por exemplo, receber vantagem patrimonial indevida é ato de improbidade; sendo assim, a conduta justifica a aplicação da pena de demissão, constante no art. 132, IV, da Lei 8.112/1990. Portanto, a pena, por si só, está correta.
O problema, todavia, foi formal: não houve concessão do direito de defesa.
Isso não significa que seja uma falha que pudesse ser ignorada. Nessa linha, é importante a leitura desse trecho de um artigo da Prof. Maria Di Pietro, que explica que:
No caso relativo à forma, vocês sabem que existem algumas formas essenciais e algumas formas acessórias. A grande dificuldade é a gente saber quando a forma é essencial e quando é acessória. Em alguns casos, é fácil. Por exemplo, se uma formalidade é exigida pela própria Constituição, é evidente que ela é essencial. Você vai aplicar uma penalidade sem assegurar o direito de defesa, você está gerando uma nulidade absoluta, você tem que invalidar o processo pelo menos até o ponto em que seja necessário assegurar o direito de defesa, você volta e repete todos os atos. Na licitação, que é um procedimento formalista rígido, você pode ter feito a convocação dos interessados por todos os meios admitidos em direito, pela internet, fax, telefone, ofício, porém, se você não publicou o edital, que é um ato essencial, você não tem como convalidar.
A autora expressamente usa o direito de defesa como exemplo de vício de forma. Ademais, na sequência, ela explica que se trata de forma essencial e que, portanto, não seria passível de convalidação.
Assim, houve vício formal no processo disciplinar, relativo ao cerceamento do direito de defesa. Não obstante, trata-se de vício insanável, por ofensa a uma garantia constitucional.
A partir desses elementos, vamos formular a nossa resposta. Agora, entretanto, seremos mais objetivos, já que a resposta precisa ficar no espaço de 30 linhas. A nossa proposta de solução vai girar em torno de 30 linhas, mas alguns assuntos serão tratados de forma bastante objetiva. Se, durante a prova, não houvesse espaço para todo o conteúdo indicado abaixo, seria possível excluir o parágrafo de introdução, ganhando três linhas. Normalmente, nesse tipo de questão, não existe tanta preocupação quanto à forma do texto (introdução, desenvolvimento e conclusão), sendo o foco principal o desenvolvimento do conteúdo.
Por fim, esta é apenas uma proposta. É possível defender conclusões distintas das que vamos colocar abaixo, desde que as conclusões sejam corroboradas com argumentos válidos.
Trata o caso da demissão de servidor público em virtude do cometimento de supostas irregularidades. A instauração do processo disciplinar decorreu de denúncia anônima, sendo que o servidor foi afastado do cargo e, ao final do processo, foi demitido.
Antes de discutir a legalidade do afastamento e da extinção do vínculo funcional, é importante comentar sobre a utilização da denúncia anônima. Expressamente, o Estatuto dos Servidores Federais exige que a denúncia seja identificada. Entretanto, a jurisprudência do STJ admite a instauração de processo disciplinar a partir de denúncia anônima, desde que a denúncia seja apurada preliminarmente em investigação ou sindicância. Dessa forma, a ausência da investigação preliminar torna as medidas subsequentes ilegais.
Nesse contexto, a legislação permite a aplicação do afastamento preventivo, como medida cautelar, para evitar que ele possa interferir na apuração e desde que seja preservada a remuneração. Entretanto, a utilização imediata do afastamento preventivo, sem instauração de procedimentos para confirmar os indícios indicados na denúncia anônima, torna a medida ilegal, por ofender a presunção de inocência.
Sobre a extinção do vínculo funcional mediante aplicação da penalidade de demissão, constata-se que, em tese, a sanção seria justificada pela gravidade da conduta cometida pelo servidor, que poderia configurar ato de improbidade administrativa.
Todavia, foram identificados os seguintes vícios no processo disciplinar: (i) a denúncia anônima não foi corroborada por investigações preliminares; (ii) em que pese não seja obrigatório, o servidor tem direito de constituir advogado; e (iii) durante a defesa, o servidor não teve acesso a todos os documentos. Dessa forma, em virtude dos vícios indicados, o encerramento do vínculo funcional mostra-se ilegal.
Por fim, em relação ao tipo de vício, constata-se que não houve vício material, uma vez que a penalidade de demissão seria justificada pela conduta cometida. Contudo, houve vício formal, uma vez que o procedimento de defesa do servidor não foi observado. Todavia, trata-se de vício insanável, por ofensa à garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal.
É isso aí, pessoal! Fechamos mais um artigo. Aqui, nós comentamos o Estudo de Caso TRF3, tratando da questão de Direito Administrativo.
Espero que vocês tenham gostado!
Abraços,
Herbert Almeida