Entenda a Guerra Fiscal do ICMS para Sefaz/SE

O tema Guerra Fiscal do ICMS pode ser aproveitado para o estudo de qualquer concurso da área fiscal, mas vamos direcioná-lo para o concurso em vigência da SEFAZ SE, que prevê vagas para o cargo de Auditor Técnico de Tributos.

Nesse sentido, o edital da SEFAZ/SE prevê na ementa de direito tributário: Constituição Federal e a Lei Complementar nº 160/2017 (que dispõe sobre convênio que permite aos Estados e ao Distrito Federal deliberar sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais).

Além disso, o tema guerra fiscal e as leis que tentam suavizar-lá são cada vez mais frequentes nos editais fiscais. Isso se deve à importância desse tema no cenário político e na arrecadação do país. Portanto, vale a pena ler este artigo, que tem como objetivo fornecer informações suficientes para que você possa responder a questões objetivas, mas principalmente questões discursivas.

Sem mais delongas, vamos nessa!

Histórico da Guerra Fiscal no Brasil

O maior desafio do código tributário brasileiro é a guerra fiscal desencadeada pelo ICMS. Nesse sentido, o principal imposto em vigor no Brasil é um imposto estadual, que faz com que contribuintes e advogados estudem as 27 legislações diferentes do país para entendê-lo. Isso se tornou um ataque ao princípio da simplificação, alimentando guerras fiscais entre estados que buscam alterar as regras para conceder benefícios e isenções para atrair e facilitar a formação de novas empresas. Como tal, é uma das ferramentas mais utilizadas em disputas de investimentos, resultando em consequências negativas do ponto de vista econômico e fiscal. A competitividade decorrente da interdependência dos estados é outro ponto.

Por outro lado, em relação aos outros países do mundo, houve a introdução do Imposto sobre o Valor Agregado (IVA) na década de 1960, que trouxe avanços importantes para os impostos indiretos, internacionalizando a troca de mercadorias, promovendo a equivalência entre impostos e taxas e estreitando as diferenças entre os países. Já o ICMS adotado pelo Brasil é o único caso tributário do mundo que, embora pareça um IVA, não é administrado pelo governo federal. Isso dá aos estados total autonomia para administrar, arrecadar e utilizar os recursos que dele originam. Todavia,a repartição do ICMS entre os estados de origem e destino coexistente nas transações comerciais interestaduais, e a competência estadual do ICMS também tem criado dificuldades no relacionamento entre as 27 unidades federativas, desencadeando a já mencionada guerra fiscal.

Guerra Fiscal

Em resumo, Guerra fiscal é a disputa entre os Estados e o DF, e também entre os Municípios, para se tornarem economicamente mais vantajosos para empresas. Eles fazem isso por meio de concessão, unilateral, de benefícios fiscais, com o intuito de atrair investidores privados de outras Unidades Federadas, para se instalarem no seu território e garantir uma maior arrecadação tributária, o desenvolvimento da sua região, geração de empregos etc.

No caso do ICMS, os Estados e o Distrito Federal oferecem incentivos fiscais, de modo unilateral, violando o preceito constitucional que determina deliberações de todos os estados e DF para essa concessão. 

Nesse sentido, a Lei Complementar 160/2017 do ICMS traz uma solução transitória (até 15 anos). Pois permite a possibilidade de remissão dos créditos decorrentes dos benefícios e até a restituição desses incentivos sem que tenha sido exigida rigidez para a aprovação dos convênios. Apesar dessa tentativa de solucionar a guerra fiscal, há críticas de especialistas à Lei Complementar 160. Porquanto as sanções previstas nesta Lei já existiam e não foram cumpridas anteriormente. Além disso, a solução para o ISS foi mais rígida, a LC 157/2016 propôs a vedação quase total dos benefícios que resultem em alíquota abaixo de 2%, salvo para os serviços descritos na lista anexa 7.02, 7.05 e 16.01.

Origem e Consequência

Outrossim, podemos encontrar a origem da guerra fiscal na autonomia dos entes estaduais, com competência tributária atribuída pela própria Constituição Federal a cada um destes

Por outro lado, as consequências da guerra fiscal são:

• prejuízo para o ente de origem do estabelecimento
• prejuízo de arrecadação à Unidade Federada de destino em uma operação interestadual (créditos destacados e não cobrados).
• insegurança JURÍDICA ao Sujeito Passivo (complexidade e Volume de Ações judiciais)
• desequilíbrio econômico entre as regiões,
• tendência do unitarismo e
• diminuição da arrecadação do país como um todo

Principais argumentos da Fazenda Estadual

As receitas estaduais argumentam que os contribuintes que utilizam benefícios fiscais de ICMS concedidos por Lei Estadual a revelia do CONFAZ, agem de maneira irregular, pois tais são inconstitucionais e violam a LC 24/75. Portanto, devem ser autuados pela falta de recolhimento do imposto devido, acrescendo correção, multa, e demais sanções cabíveis, seguindo o art 8° da Lei Complementar 24/75.

Principais argumentos dos contribuintes

De outro modo, os contribuintes têm seus argumentos embasados nos seguintes pontos:

• Inconstitucionalidade do art 8° da LC 24/75 (mas o STF já decidiu pela sua constitucionalidade), dado que os Estados Destinatários extrapolam suas competências, invadindo as do Estado  de Origem (que concedeu ilegalmente o benefício fiscal)
• Não poderia uma Lei Complementar, violar o preceito Constitucional da não cumulatividade, ao obstar o creditamento, dado que os impedimentos ao crédito do ICMS seriam  taxativos, limitando-se aos casos de isenção ou não incidência tributária
• Violação do princípio da segurança jurídica e da boa-fé, pois os contribuintes estariam seguindo lei estadual em vigor e com eficácia. E, portanto, caso a Fazenda entenda pela inconstitucionalidade da lei estadual, caberia a ela ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), ao invés de simplesmente autuar os contribuintes

Atual posicionamento do STF (misto)

O Supremo Tribunal Federal entende que a Lei Complementar 24/1975 é constitucional e as Leis Estaduais que a descumpram são inconstitucionais. Todavia, o contribuinte poderá utilizar os benefícios até que a eficácia da referida lei seja suspensa ou declarada inconstitucional.

Conclusão

Assim, a Guerra Fiscal de ICMS ainda está longe de acabar. E, por enquanto, é dever do contribuinte realizar consultorias tributárias, para dirimir suas dúvidas, e assim evitar as elevadas autuações.

Além disso, em relação aos entes, a solução da Guerra Fiscal não só está na estrutura normativa em si, mas também no fiel cumprimento da normativa pelo órgão estatal.

Legislações existentes para minimizar a Guerra Fiscal do ICMS entre os Estados:

Constituição Federal:

• a) terá alíquotas para as operações interestaduais (4%, 7% e 12%) e de exportação pelo SF;
• b) poderá alíquotas mínimas para as operações internas e máximas, em caso de conflito entre os E, pelo SF;
• c) Exige LC para regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do DF, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (às operações internas  e, implicitamente, para as externas)
• d) alíquotas internas serão maiores que as interestaduais (12%), salvo acordo de todos os Estados e DF
• e) exigência de lei específica para benefícios fiscais

Considerações importantes

O ICMS é sui generis (art. 155, §2º, XII, ‘g’), pois exige prévia deliberação conjunta dos Estados e do DF na forma de convênio para a concessão de benefícios fiscais relacionados a ele, com o objetivo de minimizar a guerra fiscal.

Dessa forma, diferentemente dos convênios previstos no CTN, que são normas complementares, os convênios no âmbito do CONFAZ são normas Primárias, pois têm previsão na Constituição Federal e inovam o ordenamento jurídico.

Entendimentos jurisprudenciais

⚖️ É inconstitucional a exigência de SUBMISSÃO dos CONVÊNIOS à ratificação do Poder Legislativo.

• A ratificação do convênio é feita por mero decreto do executivo, conforme a Lei Complementar 24/75 (Confaz).
• Já a internalização do convênio em cada estado é feita por lei específica (aqui sim há participação do poder legislativo).

⚖️ O mero DIFERIMENTO do pagamento de débitos relativos ao ICMS, sem a concessão de qualquer redução do valor devido, não configura benefício fiscal, de modo que PODE ser estabelecido SEM CONVÊNIO prévio.

⚖️ Se o remetente e o destinatário estão no DF, então não há infração. Uma vez que o próprio DF descumpriu o Convênio Confaz, não podendo o contribuinte do DF ser penalizado.

Citação dos artigos da Constituição Federal relacionados à Guerra Fiscal

Art. 155§ 2º IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

Art. 155§ 2º V – é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

Art. 155. XII – cabe à lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados (relativos ao ICMS).

Art. 155§ 2º VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, “g”, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

Art. 155 § 5º As regras necessárias à aplicação do (ICMS Monofásico), inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto e suas alíquotas, serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do DF

Regra geral para todos os incentivos fiscais

Art. 150. § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de BC, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente essas matérias ou o correspondente tributo, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g (ICMS)

Considerações Finais

Assim, por hoje chegamos ao final, mas no próximo artigo trataremos melhor da Lei Complementar 160/2017. Apesar da complexidade do tema Guerra Fiscal, espero que o artigo tenha sido útil para seu aprendizado. Até a próxima!

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Kaio Guilherme Moraes de Aquino

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