Olá, pessoal!
Neste arquivo, vamos analisar as questões de Direito Administrativo e a letra A da questão de Direito Constitucional (e Controle Externo).
Não vou avaliar a letra B da questão de Direito Constitucional, pois se trata de tema que foge do meu domínio.
Ademais, já deixo críticas sobre a cobrança do tema de prescrição. Da forma como a questão foi cobrada, podemos ter muitos espaços para questionamentos. Espero, desde já, que a FGV seja bastante flexível no espelho de correção.
Vamos às avaliações!
João, servidor público federal estável, ocupante de cargo efetivo de médico no âmbito do Ministério da Saúde, acaba de ser aprovado em concurso público para o cargo de perito médico do Instituto Nacional do Seguro Social.
Diante do regime jurídico que lhe é aplicável, responda aos itens abaixo, de forma objetivamente fundamentada, levando em consideração a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores.
a) Sabendo que o somatório das cargas horárias dos dois cargos (médico no Ministério da Saúde e perito médico no INSS) ocasionará uma jornada semanal superior a 60 horas, é possível que João acumule licitamente os dois cargos públicos?
b) Caso João acumule licitamente seu cargo efetivo de médico no Ministério da Saúde com outro cargo público qualquer, o servidor poderá receber acima do teto remuneratório dos servidores previsto no Art. 37, XI, da Constituição da República de 1988?
c) Imagine que João seja casado com Maria, juíza federal, que acaba de falecer em abril de 2022. Em relação à eventual pensão por morte de sua esposa, como se aplicaria a regra do teto remuneratório dos servidores prevista no Art. 37, XI, da Constituição da República de 1988?
d) Suponha que João obteve licença para tratar de assuntos particulares pelo período de um ano e já está gozando a licença há seis meses. João é sócio e empregado da sociedade empresária Alfa, e o Ministério da Saúde acabou de publicar edital de licitação para adquirir determinados materiais hospitalares, sob o regime jurídico da Lei nº 14.133/2021. É lícito que a sociedade empresária Alfa participe dessa licitação?
Valor 15 pontos
Máximo de 20 linhas.
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a) Sabendo que o somatório das cargas horárias dos dois cargos (médico no Ministério da Saúde e perito médico no INSS) ocasionará uma jornada semanal superior a 60 horas, é possível que João acumule licitamente os dois cargos públicos?
De acordo com a Constituição Federal de 1988, em regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos (CF, art. 37, XVI, primeira parte). Essa vedação alcança empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público (CF, art. 37, XVII).
A vedação, entretanto, encontra exceções no próprio art. 37, XVI, que dispõe o seguinte:
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
Portanto, genericamente, a acumulação depende de três requisitos:
Sobre a compatibilidade de horários, o Supremo Tribunal Federal – STF foi provocado a analisar a situação e decidiu da seguinte forma:
A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados.
[RMS 34.257 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 29-6-2018, 2ª T, DJE de 6-8-2018.]
Isso significa que não há um “limite” máximo de horas. Basta que, no caso concreto, seja possível compatibilizar os horários nos dois cargos acumulados.
Assim, os anteriores posicionamentos (do STJ, do TCU e da AGU) sobre o tema foram superados. Portanto, não existe impedimento de a acumulação superar 60 horas semanais.
b) Caso João acumule licitamente seu cargo efetivo de médico no Ministério da Saúde com outro cargo público qualquer, o servidor poderá receber acima do teto remuneratório dos servidores previsto no Art. 37, XI, da Constituição da República de 1988?
Segundo o STF,
Nas situações jurídicas em que a CF autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório do que recebido.
[RE 612.975 e RE 602.043, rel. min. Marco Aurélio, j. 27-4-2017, P, DJE de 8-9-2017, Tema 377 e Tema 384.]
Portanto, caso João acumule licitamente o seu cargo de médico no Ministério da Saúde com outro cargo público “qualquer”, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório do que recebido. Portanto, no “total”, ele poderá receber acima do teto constitucional.
Eu dei um destaque para o termo “qualquer”, pois isso poderia gerar confusão, já que não é “qualquer”, mas apenas se a acumulação for lícita. Mas logo no começo a questão fala em acumular “licitamente”. Portanto, o teto, nesse caso, será analisado de forma individual, e não pelo somatório.
c) Imagine que João seja casado com Maria, juíza federal, que acaba de falecer em abril de 2022. Em relação à eventual pensão por morte de sua esposa, como se aplicaria a regra do teto remuneratório dos servidores prevista no Art. 37, XI, da Constituição da República de 1988?
A regra acima (item B) vale para acumulação de cargos, seja na ativa (remuneração) ou na aposentadoria (proventos). Nas hipóteses lícitas de acumulação de remuneração ou de proventos, o teto é avaliado individualmente.
Contudo, no caso de pensão, a regra muda um pouco. Segundo o STF:
Ocorrida a morte do instituidor da pensão em momento posterior ao da Emenda Constitucional nº 19/1998, o teto constitucional previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal incide sobre o somatório de remuneração ou provento e pensão percebida por servidor. [RE 602584 – Tema 359/STF]
Como a morte ocorreu em abril de 2022, então o teto constitucional será aferido pelo somatório da pensão com a remuneração de João.
Até aqui, todos os itens foram trabalhados em nossas aulas de jurisprudência.
d) Suponha que João obteve licença para tratar de assuntos particulares pelo período de um ano e já está gozando a licença há seis meses. João é sócio e empregado da sociedade empresária Alfa, e o Ministério da Saúde acabou de publicar edital de licitação para adquirir determinados materiais hospitalares, sob o regime jurídico da Lei nº 14.133/2021. É lícito que a sociedade empresária Alfa participe dessa licitação?
Esse tema já foi objeto da jurisprudência em teses do STJ (edição 97):[1]
2) Ainda que o servidor esteja de licença à época do certame, não é possível a participação de empresa que possua no seu quadro de pessoal servidor público, efetivo ou ocupante de cargo em comissão/função gratificada, ou dirigente do órgão contratante ou responsável pela licitação.
Com efeito, na ementa do REsp 1607715 do STJ, constou o seguinte:
4. Estando incontroversa a moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias, conclui-se que, de fato, embora não seja possível afirmar que o Sr. […] participou do procedimento licitatório, ele inegavelmente exerceu a função de consultor⁄administrador da empresa impetrante, ora recorrida, durante a execução do contrato licitado.
5. Desse modo, ficou caracterizada a conduta inidônea da empresa recorrida, com a quebra de confiança da Administração, o que vai de encontro aos dispositivos legais sob análise.
6. Consigne-se que, consoante o entendimento do STJ, “não pode participar de procedimento licitatório a empresa que possuir em seu quadro de pessoal servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação (…) O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença” (REsp 254.115⁄SP, Rel. Min. Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 20.6.2000, DJ de 14.8.2000, p. 154.)
Ademais, a L14133 dispõe que:
Art. 9º […] § 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria.
§ 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica.
Dessa forma, conclui-se que a sociedade empresária Alfa não poderia participar da licitação.
A Constituição Federal (CF) veda, em regra, a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, mas admite exceções. Assim, desde que haja compatibilidade de horários, admite-se a acumulação, entre outras hipóteses, de dois cargos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Ademais, o Supremo Tribunal Federal – STF considerou que, no caso de acumulação de profissionais de saúde, a existência de norma infraconstitucional que limite a jornada semanal não impede acumulação, desde que haja compatibilidade de horários avaliada no caso concreto. Logo, João poderia realizar a acumulação, ainda que a jornada superasse as 60 horas semanais.
Além disso, segundo o STF, nas situações em que a CF admite a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório. Assim, João poderá perceber, pelo somatório, valor superior ao teto, uma vez que a avaliação do teto deverá ocorrer em cada cargo. Por outro lado, o STF entende que, no caso de morte de instituidor de pensão, o teto constitucional deverá ser aferido pelo somatório da pensão com o provento ou remuneração do servidor. Assim, se João perceber a pensão, o teto será aferido pela soma da remuneração com a pensão.
Por fim, o Superior Tribunal de Justiça considera que não é possível a participação de empresa que possua no seu quadro de pessoal servidor público do órgão contratante, ainda que esteja em período de licença. Ademais, a Lei 14.133/2021 veda que agente público do órgão licitante participe da licitação. Portanto, mesmo que João estivesse em licença, não seria lícita a participação da sociedade empresária Alfa na licitação.
O Tribunal de Contas da União apreciou as contas apresentadas por João, ordenador de despesas na autarquia federal XX. Da análise realizada, resultou a constatação de que João causara dano à Administração Pública federal, o que decorreu da ausência de comprovação de parte dos gastos realizados. Com isso, foi apurado o quantum devido aos cofres públicos. Após a conclusão da análise da prestação de contas, constatou-se o decurso de mais de cinco anos desde a ocorrência do dano, daí surgindo dúvidas em relação à possível ocorrência da prescrição, considerando as normas aplicáveis à Fazenda Pública.
Como João estava vinculado a grupos políticos de grande influência em algumas regiões do país, começou a ser cogitada, no âmbito desses grupos, a possibilidade de ser editado um ato, pelo órgão competente, dispondo que ficariam extintas as consequências da conduta de João, quaisquer que fossem as instâncias de responsabilização.
À luz da narrativa acima, discorra sobre:
a) a aplicação, ou não, das normas afetas à prescrição no caso descrito;
b) a compatibilidade, ou não, com a ordem constitucional, do ato que se pretende editar, incluindo a autoridade que poderia fazê-lo, para que sejam extintas as consequências do ilícito praticado por João.
Não farei a avaliação da letra B da questão, uma vez que se trata de tema de Direito Constitucional. Assim, no presente estudo, vamos analisar a letra A, sobre a aplicação da prescrição.
Ademais, farei uma ampla avaliação sobre o assunto, uma vez que se trata de tema complexo e que não está totalmente pacificado.
Primeiro, poderíamos pensar em responder a questão com base no RE 636.886 (Tema 899). Porém, já podemos adiantar que esse julgado não se aplica ao caso da questão, conforme vamos explicar adiante.
Nessa linha, no julgamento do RE 636.886 (Tema 899), o STF fixou a seguinte tese com repercussão geral:
É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.
Considerando a importância do assunto, vamos transcrever a ementa do RE 636.886, que consignou o seguinte:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE.
1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado.
2. Analisando detalhadamente o tema da “prescritibilidade de ações de ressarcimento”, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.
4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).
5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.
Dessa forma, podemos concluir que a execução das decisões dos tribunais de contas que imputem débito (ressarcimento ao erário) são prescritíveis. Ademais, o STF afirmou que não cabe ao TC analisar se há improbidade e dolo, uma vez que essa avaliação somente ocorre em ação própria, de improbidade administrativa, perante o Poder Judiciário.
Apesar de a tese esclarecer que se trata da prescrição da decisão de Tribunal de Contas, houve bastante questionamento sobre o momento e a forma da contagem da prescrição. Por essa razão, a Advocacia-Geral da União apresentou embargos de declaração. Apesar de o STF ter desprovido os embargos, a ementa do acórdão acabou esclarecendo as últimas dúvidas sobre o assunto:
EMENTA: TEMA 899 DE REPERCUSSÃO GERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM DECISÃO DE TRIBUNAL DE CONTAS (CF, ART. 71, § 3º). PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
[…]
3. Após a conclusão da tomada de contas, com a apuração do débito imputado ao jurisdicionado, conforme definido pelo STF, a decisão do TCU formalizada em acórdão terá eficácia de título executivo e será executada conforme o rito previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980).
4. Inexistência de hipótese de imprescritibilidade, aplicando-se, integralmente, o disposto no art. 174 do Código Tributário Nacional, c/c art. 40 da Lei 6.830/1980, que rege a Execução Fiscal e fixa em 5 (cinco) anos, respectivamente, o prazo para a cobrança do crédito fiscal e para a declaração da prescrição intercorrente, conforme consta no acórdão embargado.
5. Ausência dos pressupostos necessários à modulação dos efeitos do julgado.
6. Embargos de Declaração rejeitados.
Dessa forma, podemos afirmar categoricamente: o RE 636.886 (Tema 899) não se aplica ao caso, uma vez que o STF esclareceu que a questão decidida trata da execução do título executivo decorrente da decisão da Corte de Contas. Por outro lado, a questão afirma que houve “o decurso de mais de cinco anos desde a ocorrência do dano”.
Esse assunto ainda não está totalmente resolvido no STF. Porém, o melhor julgado sobre o assunto é a ADI 5509, que vamos analisar agora.[2]
Na ementa da ADI 5509, constou o seguinte:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. […] NORMAS QUE ESTABELECEM A OBSERVÂNCIA, PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS E DO ESTADO DO CEARÁ, DOS INSTITUTOS DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA NO EXERCÍCIO DE SUAS COMPETÊNCIAS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO MODELO FEDERAL DE ALCANCE DA CLÁUSULA DE IMPRESCRITIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 35-C, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II. OFENSA AO ART. 75, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA.
1. Na ausência de regra expressa para o modelo federal, tem os Estados competência para suplementar o modelo constitucional de controle externo.
2. O Plenário deste Tribunal consolidou a interpretação do alcance da cláusula constitucional da imprescritibilidade no modelo federal como limitada aos “atos dolosos de improbidade administrativa”. É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas : RE 636.886, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 24.06.2020, Tema n.º 899 da Repercussão Geral. Inocorrência de violação à simetria.
3. Pontualmente, a previsão segundo a qual o prazo prescricional inicia-se a partir da data de ocorrência do fato não encontra abrigo no ordenamento constitucional, nem nas leis federais de regência. Precedentes. Declaro a inconstitucionalidade do inciso II do parágrafo único do art. 35-C da Lei do Estado do Ceará 12.160, de 1993.
4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente.
Assim, o STF concluiu que, na falta de norma federal sobre o tema, é inconstitucional norma local que estabeleça o prazo prescricional a contar da data do fato.
Devemos acrescentar mais algumas observações!
Inicialmente, devemos ressalvar que este assunto ainda não está totalmente pacificado, o que mostra ser um pouco temerário da banca trazê-lo para uma questão de concurso. Com efeito, a questão, em si, não nos apresenta informações suficientes para analisar o caso integralmente.
Sobre a prescrição da ação do Tribunal de Contas, tendente a responsabilizar os agentes pelo ressarcimento, existem diversas correntes, dentre as quais podemos destacar:
Adicionalmente, ainda há polêmica quanto à definição do início da contagem do prazo prescricional (a partir do fato, a partir do término do prazo de prestação de contas ou a partir da ciência pelo Tribunal de Contas). Por fim, há ainda a necessidade de esclarecer a existência de causas de interrupção e de suspensão do prazo.
No nosso ponto de vista, a tese da imprescritibilidade encontra-se superada, considerando as decisões do STF nos REs 669.069;[3] e 852.475;[4] 636.886.[5]
A prescrição decenal prevalece(ia)[6] no âmbito do TCU, inclusive encontra-se prevista na Instrução Normativa 71/2012, que dispõe que:
Art. 6º Salvo determinação em contrário do Tribunal de Contas da União, fica dispensada a instauração da tomada de contas especial, nas seguintes hipóteses: […] II – houver transcorrido prazo superior a dez anos entre a data provável de ocorrência do dano e a primeira notificação dos responsáveis pela autoridade administrativa competente;
Contudo, no julgamento que levou à aprovação do Acórdão 459/2022-Plenário, o TCU adotou regras um pouco distintas. No julgado, o Tribunal considerou o prazo prescricional da Lei 9.873/1999, considerando as seguintes disposições:[7]
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. firmar o entendimento de que:
9.1.1. a prescrição da pretensão punitiva assim como da pretensão ressarcitória relativamente à fase constitutiva do dano ao erário ocorre no prazo de cinco anos, nos termos da Lei 9.873/1999;
9.1.2. o termo inicial do prazo prescricional é a data de vencimento do prazo para a apresentação da prestação de contas ou, não havendo o dever de prestar contas, a data do conhecimento do fato pelo TCU;
9.1.3. as causas interruptivas da prescrição previstas no art. 2º da Lei 9.873/1999 devem ser reconhecidas também em relação a fatos ocorridos no âmbito da Administração Pública, a exemplo dos órgãos repassadores de transferências voluntárias, das unidades jurisdicionadas e dos órgãos de controle interno;
9.1.4. a prescrição intercorrente é de três anos, nos termos da Lei 9.873/1999, e ocorre quando, nos termos do § 1o do art. 1o da citada Lei, o processo ficar parado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho;
9.1.5. haverá a suspensão da prescrição toda vez que o responsável apresentar elementos adicionais de defesa, ou mesmo quando forem necessárias diligências causadas por conta de algum fato novo trazido pelos jurisdicionados, não suficientemente documentado nas manifestações processuais, sendo que a paralisação da contagem do prazo ocorrerá no período compreendido entre a juntada dos elementos adicionais de defesa ou da peça contendo o fato novo e a análise dos referidos elementos ou da resposta da diligência, nos termos do art. 160, § 2º, do Regimento Interno/TCU;
9.1.6. a ocorrência desta espécie de prescrição será aferida, independentemente de alegação da parte, em cada processo no qual haja intenção de aplicação das sanções previstas na Lei 8.443/1992 e/ou de condenação à reparação de dano;
9.1.7. o entendimento consubstanciado nos subitens anteriores será aplicado, de imediato, aos processos novos (autuados a partir desta data) bem como àqueles pendentes de decisão de mérito ou de apreciação de recurso por este Tribunal;
9.2. orientar a Consultoria Jurídica do TCU no sentido de que, nos autos de todas as ações que tramitam no Supremo Tribunal Federal nas quais se discute a prescrição da pretensão punitiva ou de ressarcimento de dano ao erário apurado pelo TCU, informe os respectivos relatores e demais ministros acerca do entendimento fixado no item 9.1 desta deliberação.
Portanto, o TCU, a partir do citado precedente, adotou o seguinte entendimento:
Logo, ainda que seja adotada a Lei 9.873/1999,[8] há derrogação da disposição que prevê que a prescrição conta da “prática do ato”, uma vez que o TCU considerou que o prazo deverá ser contado do término do prazo da prestação de contas ou do conhecimento do fato pelo Tribunal.
No STF, por sua vez, o paradigma mais recente é a ADI 5509/CE (julgamento em 11/11/2021, publicação do Acórdão em 23/02/2022 e trânsito em julgado em 07/03/2022).
O voto do Ministro Edson analisou diversos aspectos sobre a prescrição. No final, o Ministro propôs a declaração de inconstitucionalidade somente o art. 35-C, II, da Lei do Estado do Ceará 12.160, de 1993, cuja redação estabelecia o seguinte:
Art. 35-C. Prescreve em 5 ([…]) anos o exercício das competências de julgamento e apreciação do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará previstas nesta Lei, como as previstas nos arts. 1o , 13, 19 e 55 ao 59.
Parágrafo único. O prazo previsto no caput:
I – inicia sua contagem a partir da data seguinte à do encerramento do prazo para encaminhamento da prestação de contas ao Tribunal, nos casos de contas de gestão e de governo;
II – nos demais casos, inicia-se a partir da data de ocorrência do fato;
III – interrompe-se pela autuação do processo no Tribunal, assim como pelo julgamento.
Entre outros argumentos para declarar a inconstitucionalidade, o Ministro alegou, de forma resumida, que:
No último ponto, discordamos das palavras do Ministro Edson Fachin, tendo em vista que a redação da L9873 é clara ao dispor que o prazo de prescrição é contado da data da prática do ato, conforme podemos destacar novamente:
Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
E isso é bastante curioso, tendo em vista que um dos principais motivos da declaração de inconstitucionalidade do art. 35-C, parágrafo único, II, da Lei do Estado do Ceará 12.160/1993, foi o fato de a norma destoar das “leis federais de regência”, conforme consta no item 3 do Acórdão publicado na ADI 5509/CE. No nosso ponto de vista, houve confusão do Ministro nesse ponto.
Vamos considerar, todavia, que o STF entende que se deve aplicar o prazo da Lei 9.873/1999 (prescrição quinquenal), mas com derrogação da forma de contagem do prazo.
Para finalizar essa, vamos apresentar um trecho do voto do Ministro Edson Fachin, no qual o relator descreve as formas como deveriam ser contados os prazos prescricionais das ações perante as Cortes de Contas:
Nos casos em que as contas sequer são prestadas, há não apenas a ilegalidade da omissão na prestação de contas, que constitui até mesmo ato de improbidade administrativa (art. 11, VI, da Lei 8.429, de 1992), mas, eventualmente, em falhas cuja detecção só pode ser feita quando as contas estiverem sob exame (casos em que, por exemplo, a tomada de contas especial é instaurada). Seja como for, o saneamento dessa irregularidade dá-se pela instauração da competente tomada de contas já no momento em que se reconhece a omissão, seja diretamente pelo órgão de controle externo, seja, ainda, pelo órgão de controle interno. Assim, o dano a ser apurado pela ausência de prestação de contas tem o lapso prescricional iniciado na data em que as contas deveriam ter sido entregues.
De outra banda, o procedimento prévio à instauração da tomada de contas, cujo prazo de duração era, na IN 56/2007, de 180 dias, mas, tendo a instrução sido alterada, não mais há prazo próprio para o encerramento da fase preliminar, deve ser encerrado o quanto antes, sendo que as irregularidades que tenham porventura sido nele identificadas somente terão iniciada a fluência do prazo prescricional após a competente comunicação para o órgão de controle interno ou para o Tribunal de Contas.
Finalmente, deve-se contar o prazo prescricional a partir da data do conhecimento da irregularidade nos casos em que, por iniciativa própria, o Tribunal realiza auditorias ou inspeções, assim como nos casos em que a ele são diretamente levadas as informações necessárias para a instauração de tomada de contas especial.
Ressalto que essa compreensão é consentânea com a que propôs o e. Min. Gilmar Mendes no voto vogal proferido quando do julgamento do RE 636.886, já referido nesta manifestação.
Com todas essas considerações, é possível reconhecer que o disposto no inciso II do parágrafo único do art. 35-C da Lei Estadual impugnada é contrário ao modelo federal de controle externo e, por essa razão, ofende o art. 75 da Constituição Federal. Com efeito, a previsão segundo a qual o prazo prescricional inicia-se a partir da data de ocorrência do fato não encontra abrigo no ordenamento constitucional, nem nas leis federais de regência, razão pela deve ser declarada inconstitucional.
Diante das conclusões do Ministro, podemos fazer as seguintes conclusões sobre a contagem do prazo prescricional:
Portanto, os posicionamentos do TCU (Acórdão 459/2022-Plenário) e do STF (ADI 5509) parecem convergir para considerar que o prazo prescricional para a atuação do Tribunal de Contas para responsabilização do agente por dano ao erário é de cinco anos, na forma da Lei 9.873/1999, mas a contagem do prazo conta a partir da ciência pelo Tribunal ou do término do prazo de prestação de contas, conforme o caso.
Agora, precisamos analisar mais duas questões: (i) a prescrição intercorrente; (ii) as causas de interrupção e de suspensão.
Nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, constou o seguinte:
Aplicam-se, ainda, às decisões do Tribunal de Contas, que por expressa previsão constitucional constituem títulos executivos extrajudiciais (art. 71, § 3º), os prazos relativos à interrupção da contagem do prazo, consoante o art. 2º-A, à sua suspensão, conforme o art. 3º, e à contagem da prescrição intercorrente, nos termos da decisão colegiada no RE 636.886 (tema 899).
O TCU entende que a prescrição intercorrente é de três anos (Acórdão 459/2022-Plenário).
Ademais, caberia uma avaliação minuciosa das causas de suspensão e de interrupção, mas isso fugiria ao objetivo desta avaliação.[10] Por ora, vamos nos limitar a citar que o art. 2º da Lei 9.873/1999 prevê as seguintes causas de interrupção:
Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:
I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III – pela decisão condenatória recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.
Ademais, há ainda a suspensão, como nas fiscalizações preliminares realizadas pelo controle interno ou na realização de diligências decorrentes de documentos ou informações apresentadas pelo responsável (vide Voto-Vogal do Ministro Gilmar Mendes no RE 636.886/AL e voto do Ministro Relator no Acórdão 459/2022-Plenário do TCU).
Em resumo (ufa), podemos considerar o seguinte – consolidando as visões do STF e do TCU:
O tema, contudo, não é absolutamente conclusivo, considerando ainda que o próprio TCU não alterou a IN71 e o STF considerou inconstitucional uma norma estadual, mas considerando que a norma contrariava expressamente a L9873 sobre a forma de contagem da prescrição (conforme indicamos acima, houve equívoco do relator sobre o tema).[11]
Agora, vamos analisar especificamente a questão.
Primeiro, não há informações suficientes para esclarecer se houve ou não prescrição!
Como se trata de prestação de contas, o prazo prescricional deveria contar a partir do término do prazo da apresentação das contas.
Porém, não sabemos quando isso ocorreu. A questão limita-se a esclarecer que houve o decurso de “mais de cinco anos da ocorrência do fato”, mas não esclarece quando o prazo da prestação de contas se esgotou. Adicionalmente, não há informações sobre os marcos interruptivos (exemplo: citação), e suspensivos.
De qualquer forma, parece mais coerente concluir que NÃO houve a prescrição. Isso porque a questão trata de prestação de contas, que, nos termos da IN84, o relatório de gestão: “deverá ser publicado até 31 de março ou, no caso das empresas estatais, até 31 de maio do exercício seguinte, ressalvado prazo diverso estabelecido em lei para publicação ou aprovação das demonstrações financeiras da UPC” (art. 8º, § 4º)[12]. Ademais, o TCU deverá julgar as tomadas ou prestações de contas até o término do exercício seguinte àquele em que estas lhes tiverem sido apresentadas (Lei 8.443/1992, art. 14).
Dessa forma, considerando os prazos citados acima, adicionando ainda os marcos interruptivos do art. 2º da Lei 9.873/1999, dificilmente teria decorrido o prazo prescricional de cinco anos.
Contudo, entendemos que a FGV deveria ser flexível na avaliação, atribuindo, ainda que parcialmente, a pontuação para os candidatos que mencionarem o prazo prescricional decenal, previsto na IN71.
Ademais, a banca não deveria considerar a conclusão isoladamente na atribuição dos pontos, já que isso depende da linha de argumentação apresentada pelo candidato.
Além disso, o tema é extremamente complexo! Considerando que temos 20 linhas para discorrer sobre dois tópicos, teríamos cerca de 10 linhas para avaliar a situação. Por outro lado, a decisão do TCU, no Acórdão 459/2022, tem 109 páginas. Já a decisão do STF, na ADI 5509/CE, tem 88 páginas. Nós realizamos uma avaliação resumida em cerca de 10 páginas!
Portanto, seria pretensão demais exigir que o candidato faça uma conclusão de um tema ainda não pacificado em apenas 10 linhas! A nossa resposta terá 12 linhas, deixando outras 8 para o segundo tópico. Não é o ideal, mas é o que dá para fazer.
O Supremo Tribunal Federal – STF fixou tese de que é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. Esse posicionamento não se aplica ao caso em análise, pois não se está discutindo a execução da decisão da Corte, mas momento anterior, ainda durante o julgamento no Tribunal. No caso, o STF entende que se aplica a prescrição quinquenal, que deverá ser contada a partir do final do prazo da prestação de contas ou, quando não se tratar de prestação de contas, do conhecimento do fato pelo Tribunal, aplicando-se ainda as causas de interrupção previstas na legislação, como a citação. Na hipótese, consta que houve o decurso de cinco anos desde a ocorrência do fato. Essa informação, por si só, não é suficiente para concluir se houve prescrição, mas é mais provável que não houve, tendo em vista que a Lei Orgânica do TCU prevê que as contas deveriam ser julgadas até o término do exercício subsequente ao de sua prestação. Infere-se, portanto, que não houve prescrição.
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É isso, pessoal! Vamos esperar e torcer para que a FGV seja flexível neste assunto, pois aparentemente o tema é mais complexo do que o avaliador esperava.
No mais, estarei aqui para ajudar no que for possível!
Abraços!
[1] https://www.stj.jus.br/internet_docs/jurisprudencia/jurisprudenciaemteses/Jurisprud%C3%AAncia%20em%20teses%2097%20-%20Licita%C3%A7%C3%B5es%20-%20I.pdf
[2] No TCU, o tema foi muito bem estudado no Acórdão 459/2022, cuja leitura do Voto do Ministro Raimundo Carreiro é bastante interessante.
[3] RE 669.069 (Tema 666): É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.
[4] RE 852.475 (Tema 897): São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
[5] RE 636.886 (Tema 899): É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.
[6] Aparentemente, a tese da prescrição decenal também foi superada. Contudo, colocamos o termo “prevalece(ia)”, uma vez que a IN71/2012 ainda continua com a redação dos dez anos.
[7] https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/redireciona/acordao-completo/%22ACORDAO-COMPLETO-2444026%22
[8] Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
[9] RE 636.553 (Tema 445): Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas.
[10] No Voto-Vogal do Ministro Gilmar Mendes, emitido no RE 636886/AL, constou um trecho interessante sobre os “marcos” prescricionais, considerando três momentos distintos: (i) entre o término do prazo de prestação de contas e a fase preliminar da tomada de contas especial; (ii) entre a instauração da fase preliminar da tomada de contas especial e a decisão do Tribunal de Contas; e (iii) entre a decisão do Tribunal de Contas e o ajuizamento da ação de execução. O voto-vogal, contudo, não prevaleceu na decisão final, mas alguns de seus trechos foram considerados na análise do Ministro Edson Fachin no julgamento da ADI 5509. Para saber mais, leia o voto do Ministro Gilmar Mendes:
[11] Para ficar claro: a minha visão “pessoal” é de que os entendimentos do TCU e do STF estão corretos, mas apenas considero que a referência do relator da ADI 5509 foi incorreta, pois a L9873 prevê a contagem do prazo da data da prática do ato. Nesse caso, o STF, no futuro, deveria considerar o prazo de cinco anos, mas sem considerar como referência o caput do art. 1º da L9873.
[12] A Decisão Normativa 198/2022 complementa as regras e os prazos para apresentação das contas da UPC que terão o processo de prestação de contas constituído para fins de julgamento.